LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2009-09-23 Meddelad i Jönköping Mål nr 1632-09 E Rotel 7 Sida 1 (6) Norconsult AB, 556405-3964 Box 8774 402 76 Göteborg Ombud: Advokat Jimmy Carnelind Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Jönköpings kommun Tekniska kontoret 551 89 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut den 13 juli 2009 gäller inte längre. YRKANDEN M.M. Jönköpings kommun genomför en upphandling (öppet förfarande) av arki­ tekt- och konsulttjänster. Såvitt avser kategorin Arkitekter har kommunen antagit annan leverantör än Norconsult AB (bolaget). Sedan bolaget ansökt om överprövning beslutade länsrätten den 13 juli 2009 att upphandlingen, såvitt avser kategorin Arkitekter, inte får avslutas innan något annat har beslutats. Dok.Id 57820 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Ö Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 65 00 036-15 66 55 E-post: lansrattenijonkoping@dom.se www.lansrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-09-23 Bolaget yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutats först sedan rättelse skett genom ny utvärderingen varvid bolaget ska tillde­ las full poäng beträffande utvärderingskriteriet "Projekterfaren­ het/utbildning". Jönköpings kommun anser att länsrätten ska avslå ansökan. Bolaget anför bl.a. följande. Bolagets anbud är det ekonomiskt mest för­ delaktiga. Kommunen har vid utvärderingen brutit mot de EG-rättsliga principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Vid en korrekt anbudsprövning borde bolagets anbud ha antagits, vilket innebär att det nuvarande tilldelningsbeslutet medför att kommunens förfarande medför att bolaget kommer att lida skada. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärdering kommer att ske enligt bifogad matris samt att ev eller merit­ förteckning bör innehålla de uppgifter som krävs för utvärdering enligt denna. Matrisen innehåller fem betygsområden som samtliga kan ge maximalt fem poäng. Det framgår tydligt vilken poäng viss erfarenhet kommer att tilldelas. Bl.a. anges att ansvar för projekt/byggledning för ny­ byggnation överstigande 150 MSEK respektive ansvar för om- och till­ byggnadsprojekt överstigande 75 MSEK ger fem poäng vardera. Bolaget har i sitt anbud utan avvikelse följt utvärderingsmatrisen och i handling som sammanfattar Kerstin Björns meriter tydligt angett att hon har sådan utbildning, besitter sådan erfarenhet samt har ansvarat för sådana projekt som innebär att bolaget borde ha tilldelats maximala fem poäng för samtli­ ga betygsområden. Handlingen har inte beaktats av kommunen. Närmare beskrivning av Kerstin Björn har bolaget lämnat i bifogat ev. Denna inne­ håller inte mindre än tre sidors beskrivning av liknande projekt. Flera av dessa projekt överstiger de beloppsnivåer som i matrisen fordras för att få maximala fem poäng. Förhållandet intygas av bolaget i handlingen. Om kommunen hade misstrott bolagets uppgifter hade kommunen haft möjlig­ het att begära komplettering, d.v.s. uppgift om vilka projekt som överstigit Sida 2 1632-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2009-09-23 relevanta beloppsnivåer. Det är visserligen riktigt att bolaget inte specifice­ rat storleken på de projekt som Kerstin Björn genomfört och som översti­ ger dessa beloppsnivåer. Någon sådan specifikation har dock inte efterfrå­ gats i förfrågningsunderlaget. Kommunen synes ha utvärderat bolagets anbud utifrån tre likvärdiga projekt oavsett storlek. Detta strider mot EG-rättslig praxis Gfr EG-domstolens dom C-532/06 Lianakis). Jönköpings kommun anför bl.a. följande. Utvärderingen av anbud har genomförts utifrån förfrågningsunderlaget med däri angiven utvärderings­ modell. Det saknas därför grund för att vidta rättelse. Det är riktigt att bo­ laget räknat upp ett stort antal projekt; värdet på projekten har i bolagets anbud dock endast angivits för två projekt. Dessa uppgick till 18 respektive 22 MSEK. Några uppgifter i övrigt om projektens värde har inte lämnats. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får även begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtyd­ ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Sida 3 1632-09 E LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-09-23 Sida 4 1632-09 E Av 12 kap. 1 § LOU framgår bl.a. följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I nämnda 2 § an­ ges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggan­ de principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. Parterna är oense om huruvida bolaget i sitt anbud lämnat tillräcklig infor­ mation för att kommunen skulle kunna ge det full poäng beträffande utvär­ deringskriteriet "Projekterfarenhet/utbildning" vid anbudsutvärderingen. Närmare rör frågan i målet om det faktum att bolaget uppgivit att dess pro­ jektledare ansvarat för sådana projekt som bort föranleda full poäng, utan att nämna specificera vilka av angivna projekt som är av denna karaktär, utgör tillräcklig information. Länsrätten finner att den upphandlande myndigheten bör, för att kunna genomföra upphandlingen med bevarad konkurrensneutralitet, utan närma­ re utredning kunna konstatera att villkoren för att erhålla visst betyg är uppfyllda. Det bör inte finnas någon beaktansvärd risk att den upphandlan­ de myndigheten tar fel gällande om villkoren är uppfyllda eller inte. Bola­ gets uppgift att dess projektledare ansvarat för projekt av aktuellt slag är inte verifierbar utan närmare utredning. Att lämnade uppgifter ska vara enkelt verifierbara får anses vara ett implicit krav i förfrågningsunderlaget. LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2009-09-23 Sida 5 1632-09 E Härvid bör beaktas att begäran om rättelse, förtydligande eller komplette­ ring är en rättighet för den upphandlande myndigheten och inte för an­ budsgivare. Detta framgår av ordalydelsen i 9 kap. 8 § LOU där ordet får och inte ska används. Mot bakgrund av det ovan sagda kan bolaget inte anses ha lämnat tillräcklig information för att kommunen skulle kunna ge det full poäng beträffande utvärderingskriteriet "Projekterfaren­ het/utbildning" vid anbudsutvärderingen. Grund för ingripande med stöd av LOU föreligger därför inte på denna grund. Länsrätten finner därefter anledning att pröva om den valda utvärderings­ modellen är förenlig med LOU. EG-domstolen har i målet C-532/06 Lia­ nakis konstaterat att artiklarna 23.1, 32 och 36.1 i direktiv 92/50 (det direk­ tiv som låg till grund för äldre LOU) utgör hinder för att den upphandlande myndigheten under ett anbudsförfarande beaktar anbudsgivamas erfaren­ het, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen inte med hänvisning till att dessa utgör "kriterier för kvalitativt urval", utan i stället till att de utgör "kriterier för tilldelning". I förevarande fall har Jönköpings kommun begärt och utvärderat uppgifter inte om anbudsgivaren utan om den person som föreslås vara ytterst ansva­ rig för de projekt kommunen avser att upphandla. Dessa uppgifter har när­ mare gällt projektledarens utbildning, arbetslivserfarenhet inom konsult­ branschen, arbetslivserfarenhet inom den bransch upphandlingen rör, erfa­ renhet av ansvar för projekt rörande nybyggnad respektive om- och till­ byggnad. Enligt länsrättens mening har dessa kriterier sådan anknytning till upphandlingsföremålet att de är ägnade att avgöra vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Förfrågningsunderlaget är därför inte brist­ fälligt på ett sådant sätt att ingripande med stöd av LOU kan övervägas på denna grund heller. Inte heller i övrigt har framkommit omständigheter som tyder på att ingri­ pande med stöd av LOU bör ske. Bolagets ansökan ska därför avslås. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1632-09 E JÖNKÖPINGS LÄN 2009-09-23 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD).