FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Elisabeth Hortobagyi SÖKANDE DOM 2013-10-29 Meddelad i Jönköping Mål nr 3202-13 Domare 1:3 Sida 1 (18) Dok.Id I 12393 Postadress Box 2201 55 0 02 Jönköping Besöksad ress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-)5 6655 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Strålfors Svenska AB, 556102-9843 341 84 Ljungby Ombud: Bolagsjuristen Helene Molander och Katarina Aurell Posten AB Terminalvägen 24 10500 Stockholm MOTPART Västtrafik AB, 556558-5873 Box 123 541 23 Skövde Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN KONKURRENSVfRKET Överprövning enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transp011er och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Strålfors Svenska AB:s ansökan om överpröv­ ning. BAKGRUND Västtrafik AB genomför en upphandling med förenklat förfarande benämnt "Kortservicecenter 2013" enligt LUF. Tre anbud lämnades in varav ett av dem genom Strålfors Svenska AB. I tilldelningsbeslut den 28 juni 2013 har Västtrafik AB beslutat att ingå avtal med en annan leverantör, Oberthur Technologies Sweden AB. Avd Dnr KSnr 2013 -10- 3 0 ,.�.� - Aktbil forvaltningsrat tenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 YRKANDEN Strålfors Svenska AB (Strålfors) ansöker om överprövning. I första hand yrkas att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett i form av att Oberthur Technologies Sweden AB:s (Oberthur) anbud förkastas och nytt tilldelningsbeslut fattas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Västtrafik AB (Västtrafik) bestrider Strålfors yrkanden. VAD PARTERNA ANFÖR I målet föreligger omfattande skriftväxling mellan parterna. Förvaltnings­ rätten har tagit del av det som anförs och det material som åberopas men finner inte skäl att i detalj redogöra för allt som förevarit i målet. Pa11erna anför bl.a. följande. Strålfors Svenska AB 1. Sammanfattning av grunderna Upphandlingen är behäftat med fel då anbudet från den anbudsgivare som utpekats som vinnande i tilldelningsbeslutet, Oberthur, inte uppfyller upp­ handlingens krav och anbudet borde därför rätteligen ha förkastats. Genom att anta ett anbud som inte uppfyller ställda krav har Västtrafik överträtt LUF och de grundläggande EU-rättsliga principerna, inklusive principen om likabehandling. Strålfors har lidit eller kan komma att lida skada ge­ nom de aktuella överträdelserna av LUF och de grundläggande principerna enligt EU-rätten. Strålfors kom i upphandlingen på andra plats. enligt till­ lämpad utvärderingsmodell. Vid en konekt genomförd upphandling ska Strålfors anbud antas istället för Oberthurs anbud. Såvida upphandlingen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 inte rättas på det sätt som framgår av det anförda, kommer Strålfors att gå miste om kontrakt som bolaget rätteligen borde vunnit. Om förvaltningsrät­ ten, trots det som Strålfors för fram i målet avseende bristande skall-kravs uppfyllelse i Oberthurs anbud, skulle finna att det saknas grund att rätta upphandlingen måste upphandlingen göras om eftersom förfrågningsun­ derlaget utformats på ett sätt som inte möjliggör transparens eller likabe­ handling. Den otydliga kravställningen synes ha medfört att Västtrafik inte vågade förkasta Oberthurs anbud vilket i praktiken medfött en bristande likabehandling och skadat Strålfors. Själva kravställningen är inte bara otydlig i grunden utan även olika behandlande vilket medfört att en rättvis jämförelse av anbuden omöjliggjorts och Strålfors har inte kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud på samma premisser som konkurrenter­ na och detta har också medfört skada för Strålfors. 2. Allmänt Upphandlingen avser ett avtal om leverans av ett ko1tservicecenter till Västtrafik. Leverantören ska på uppdrag av Västtrafik producera, lager­ hålla och distribuera Västtrafiks kontaktlösa ko1t, kvittorullar och olika typer av varucheckar samt tillhörande produkter och tjänster. Det är fråga om en komplett tjänst där alla delar av ett ko1tservicecenter ska ingå. Upp­ handlingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt LUF, vilket innebär att förhandlingar med anbudsgivama inte är tillåtna. Enligt utvär­ deringsmodellen ska anbudet med lägsta anbudspris antas. I upphandlingen inkom tre anbud. Av förfrågningsunderlaget i upphandlingen följer att an­ bud helt ska vara grundat på de krav och beskrivningar m.m. som redovi­ sats i förfrågningsunderlaget. Av underlaget framgår även uttryckligen att inga villkor eller krav i upphandlingen är förhandlingsbara och att anbud som inte uppfyller samtliga förutsättningar, villkor och krav ovillkorligen ska förkastas. Enligt Västtrafik har alla anbudsgivare lämnat in samtliga efterfrågade handlingar, bekräftat att de uppfyller samtliga obligatoriska Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 krav på tjänsten och även i övrigt uppfyller ställda krav i det aktuella för­ frågningsunderlaget. Västtrafik anser därför att grund för förkastande av något av de inkomna anbuden saknats. Detta kan i så fall enbart bero på att Västtrafik antingen inte i tillräcklig utsträckning stämt av inkomna anbud mot i upphandlingen ställda krav eller villkor (ofullständig anbudspröv­ ning), eller att Västtrafik medvetet valt att bortse från bristerna i det anbud som antagits (felaktig anbudsprövning). Oaktat ovanstående innehåller Obe1thurs anbud enligt vad Strålfors erfar ett antal brister som är så allvar­ liga att anbudet definitivt borde ha förkastats i enlighet med förutsättning­ arna i förfrågningsunderlaget. Att så inte skett är mycket förvånande. Ne­ dan redogörs i detalj för vilka brister Strålfors noterat i Oberthurs anbud. 3. Särskilt om identifierade brister i Oberthurs anbud Miliökrav - kraven kopplade till PVC Ett av kraven i upphandlingen var att korten som ska ingå i det kortservice­ center som upphandlingen avser ska ha minimal miljöpåverkan. Vidare ställs som krav att polyvinylklorid (PVC) och andra klorbaserade plast­ material i största mån ska undvikas. Västtrafik kräver att anbudsgivarna ska svara på om de aktuella kraven accepteras parallellt med att Västtrafik kräver att anbudsgivarna ska redogöra för vilket/vilka material som korten innehåller. K.ravställningen kan inte förstås på annat sätt än att Västtrafik är högst medvetet om just PVC och andra klorbaserade plastmaterials nega­ tiva miljöpåverkan. Kraven måste förstås som att anbudsgivaren inte får reservera sig emot dem och att det i praktiken innebär en bristande krav­ uppfyllelse att offerera kort tillverkade i PVC om det finns andra alternativ. Dessa krav liksom övriga krav i upphandlingen är ovillkorliga. Genom att offerera kort tillverkade i just PVC gör sig dock Oberthur sig skyldig till en sådan bristande kravuppfyllelse som enligt förfrågningsunderlaget inte får förekomma. Enbati det faktum att Oberthur själv anser att de aktuella kor­ ten i PVC har mindre miljöpåverkan än andra tillgängliga alternativ kan Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 inte innebära att Västtrafik har rätt att frånfalla sitt eget krav på att PVC i möjligaste mån ska undvikas. Detta inte minst då det är känt för Västtrafik att det faktiskt finns andra tillgängliga alternativ med mindre miljöpåver­ kan. Det senare måste om inte förr åtminstone blivit känt för Västtrafik när Västtrafik gick genom Strålfors offert som inbegriper leverans av k011 till­ verkade i 100 procent polyetentereftalat (PET) en mycket mer miljövänligt produkt utan klorbaserade substanser. Västtrafik borde därför redan vid avstämningen av ovannämnda krav ha förkastat Obe11hurs anbud. Att så inte skedde innebär att Västtrafik inte följde förutsättningarna i förfråg­ ningsunderlaget och innebär att de andra anbudsgivarna, särskilt Strålfors, missgynnades vilket är ett brott mot likabehandlingsprincipen. Om Strål­ fors hade känt till att kravet avseende PVC var förhandlingsbart (vilket det blev i praktiken genom att Västtrafik godtog Oberthurs argumentation av­ seende miljöaspekterna) hade Strålfors också offererat kort i PVC. Det hade inneburit lägre kostnader och då hade Strålfors kunnat offerera ett lägre anbudspris. Med beaktande av den mycket lilla skillnaden mellan Oberthurs och Strålfors anbudspris skulle Strålfors kunnat leverera ett mycket lägre anbudspris vilket medför att Strålfors hade kunnat vinna upp­ handlingen. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande vilket innebär att förhandlingar inte är tillåtna. Västtrafik hade därför inte rätt att "mjuka upp" kravet avseende PVC. Överträdelsen av förbud mot förhand­ ling blir extra allvarligt då den bara kommit en av flera anbudsgivare till­ godo. Genom, som det får förstås, Västtrafiks medvetna vaga tolkning av i upphandlingen ställda krav i kombination med en mycket välvillig tolkning av Oberthurs anbud har Västtrafik missgynnat Strålfors och andra leveran­ törer som har möjlighet att producera alternativ till PVC med en mindre negativ miljöpåverkan. Om Västtrafik skulle ha rätt att tolka kraven och Oberthurs anbud på sätt som gjo11s, har Västtrafik likväl gjo11 sig skyldig till en överträdelse av likabehandlingsprincipen genom att inte informera de andra anbudsgivarna (inklusive Strålfors) om sin välvilliga tolkning och inte givit dem en chans att justera sina anbud på basis av de "nya" förut- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 sättningarna. Om förutsättningarna ovan ändå innebär att Västtrafik inte bryter mot likabehandlingsprincipen eller transparensprincipen har Västtra­ fik i vilket fall som helst gjort sig skyldig till öve11rädelse av LUF. Detta eftersom det av förfrågningsunderlaget följer att anbudsgivaren ska redo­ visa sitt arbete för att fasa ut PVC eller andra klorbaserade plastmaterial i sin kortproduktion. Oberthur har dock i sitt anbud lämnat följande redogö­ relse. "Oberthurföljer kontinuerligt utvecklingen när det gäller alternativa plas­ ter. Vi har tillsammans med en av våra största kunder och en extern konsult genomfört enjämförelse på miljöpåverkan mellan PETg och PVC. Sett till hela kortlivets livscykel inklusive tillverkning, produktion och användande är PVC det mest miljövänliga alternativet. En intressant plast är po­ lylacticacid (PLA) somfinnsför icke kontaktlösa kort och som vi håller på att utvecklaför kontaktlösa kort så som till exempel Mifare. PLA är dock inte en produkt som ärfärdigför industriell produktion. " Oberthur skriver med andra ord inte något konkret om hur/i vilken takt en utfasning är planerad att ske. Det aktuella kravet på redogörelse är därmed inte uppfyllt. Nedan följer exempel på tillgängliga alternativ till PVC som är mer miljövänliga. PVC är en av de biligaste plastsorterna som också kallas för bulkplast. Det är en polymer som är uppbyggd av flera samman­ bundna vinylkloridmolekyler. PVC är en termoplast som tillverkats genom att man tillsätter klor till eten, vilket är en av basplasterna. Polymer som innehåller polyvinylklorid är ett relativt styvt material och av den anled­ ningen tillsätter man mjukgörande till polymeren. Mjukgöraren avdunstar långsamt vilket ger materialet den typiska plastlukten. Avdunstningen gör att materialet utarmas på mjukgöraren och det från början mjuka föremålet blir successivt allt styvare. En stor mängd stabilisatorer kan också tillsättas under tillverkningsprocessen för önskat resultat. Vid förbränning av PVC bildas saltsyra och klorerade kolväten på grund av plastens innehåll av klor. Även stabilisatorer, mjukgörare och flamskyddsmedel frigörs vid förbränning av PVC. Flera av dem misstänks vara miljöfarliga, framförallt Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 har ftalaterna kommit i blickpunkten. Vid förbränningsprocessen bildas även gasen dioxin. Denna är också miljöskadlig och cancerframkallade. PET tillhör gruppen termoplastiska polyestrar. PET är en del kristallin termoplast som i grunder är vit och mycket styv. Den klarar nötning och kemikalier bra. Den är UV-resistent och klarar höga temperaturer upp till 200 grader Celsius. PET polymerer innehåller inte klor eller salter som mjukgörare och därmed anses den idag som en mer miljöanpassad plast med mindre miljöpåverkan. PET plast används även i förpackningar, dryckesflaskor och inom leksaksindustrin. Många uppfattar den som den bästa miljöplasten för kortproduktion. PET-materialet används dock inte ofta i ko1tbranschen. Detta beror enligt Strålfors uppfattning dels på en högre materialkostnad jämfört med PVC (Strålfors offererade priser för en PET-k01tproduktion är därför högre än Oberthurs pris för en PVC-ko1t­ produkt), dels på kompetensbrister för hanteringen av PET-plast hos många korttillverkare. Strålfors har inte desto mindre utvecklat l 00 procent PETG RFID kort och även levererat sådana under en längre tid. De lång­ tidsko1t som Strålfors lämnat offe1t och även prover på i upphandlingen är tillverkade i 100 procent PET-G, alltså ett material med mindre miljöpå­ verkan än PVC. PET-G anses idag allmänt vara en plast som har mindre miljöpåverkan än PVC. Det Obe1thur påstår i sitt anbud om att det på marknaden inte finns tillgängliga produkter och material som inte innehål­ ler PVC och är miljövänligare än PVC är därför felaktigt. Dokumentationskrav - kravet avseende direkt tillhandahållande av och nyttjanderätt till dokumentationen av tiänsten Upphandlingen innehåller följande krav: "Samtliga dokument som är re­ sultat av tjänstens genomförande ska tillhandahållas i elektroniskform, redigerbartformat (kompatibelt med Microsoft Office) till Västtrafik, med upplåten nyttjanderätt att av Västtrafik användasfritt inom Västtrafikför utbildning, drift, underhåll och vidareutveckling". - Oberthur har inte upp­ fyllt detta krav i sitt anbud då Obe1thur istället för att svara att kraven ac- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 cepteras enba1i skriver följande. "All känslig information som kan röra O be rthurs verksamhet kan ses på plats i Strängnäs alternativt kommer att censureras". Strålfors anser att Oberthurs svar innehåller en reservation och ett förbehåll. Oberthur förbehåller sig i praktiken rätten att censurera de resultat av tjänstens genomförande som bedöms som känslig doku­ mentation. Oberthurs anbud innebär därför bristande kravuppfyllnad även på denna punkt. Västtrafik har inte haft rätt att förhandla bort kravet. Att så ändå skett innebär ytterligare en överträdelse av likabehandlingsprincipen. Tekniska krav - krav avseende nytfianderätt m.m. till gränssnitt Följande krav ställdes även i upphandlingen. "Gränssnittet mellan Väst­ trafik och KSC, dess dokumentation och nyttjanderätt tillfaller Västtrafik ". Oberthurgördockföljandereservation. "Oberthurlämnarutnämnda dokumentation till den del det inte står i konflikt med de säkerhetskrav som vi har åtagit oss altföljafrån andra kunder och till exempel VISA och MasterCard eller till den del som är direkt relaterad till O berthurs interna produktionssystem ". - I praktiken innebär det bl.a. att Oberthur inte avser att lämna ut sådan information om gränssnittet som anses vara direkt rela­ terade till Oberthurs interna produktionssystem. Trots ovanstående reserva­ tion/förbehåll till det enligt förfrågningsunderlaget oeftergivliga kravet har Oberthurs anbud accepterats. Det innebär en överträdelse av likabehand­ lingsprincipen. Kvalitetslednings-/kvalitetssäkringssystem I upphandlingen ställs kravet på kvalitetsledning-/kvalitetssäkringssystem. I inledningen till det aktuella avsnittet 4.6 står apropå dessa särskilda redo­ visningskrav att det är krav som anbudsgivaren ska uppfylla. Vidare ställs i sammanhanget ett uttryckligt krav på att kravuppfyllelsen ska bevisas ge­ nom att anbudsgivaren bifogar en redogörelse i sitt anbud. Obe1ihur har dock i praktiken valt att inte lämna några redogörelser av materiell bety­ delse med hänvisning till att man redan är befintlig leverantör till Västtra- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 fik. Att Oberthur kommer undan med att trots det uttryckliga redovisnings­ kravet inte lämna någon skälig detaljerad redogörelse såvitt gäller förbere­ delserna inför en problemfri driftsta11 innebär ett uppenbart åsidosättande av likabehandlingsprincipen. Dessutom i form av ett gynnande av befintlig leverantör som redan har ett informationsövertag gentemot sina konkmTen­ ter. Det knapphändiga svar som lämnats kan inte anses uppfylla det förmo­ dade syftet med det särskilt utformade redovisningskravet. Det framgår inte hur Oberthur i praktiken organiserar, planerar, beställer samt säkrar resurser för driftsättning. Att de i upphandlingen ställda kraven är upp­ fyllda måste framgå av själva anbudet och inte av annan information som Västtrafik förfogar över sedan tidigare. System för spårbarhet och lagerstatus Upphandlingen ställer krav på bl.a. ett system för spårbarhet och lagersta­ tus. Krav ställs också på webbgränssnittet/systemet. I Oberthurs svar har bolaget enligt egen utsago inte tillgång till en lösning som uppfyller ställda krav på systemet för spårbarhet och lagerstatus och bolaget förbinder sig inte heller i sitt anbud att göra det inför driftstart av den upphandlande tjänsten. Däremot öppnar bolaget upp för att en utveckling kan ske enligt Västtrafiks önskemål. Det framgår dock inte vilka förutsättningarna är för en sådan utveckling. Det är exempelvis helt oklaii om en skräddarsydd lösning ingår i det av Obe11hur offererade priset. 4. Skada Västtrafik har såvitt får förstås med flit gjo11 vaga tolkningar/tillämpningar av sina egna krav vilket är en överträdelse av transparensprincipen. Det som Strålfors konstaterat i Oberthurs anbud är av sådan art och dignitet att det motiverar ett ingripande enligt 1 6 kap. LUF. Såvida upphandlingen inte rättas på så sätt som yrkas går Strålfors miste om en affär som Strålfors skulle ha vum1it om Västtrafik följt tillämpligt regelverk. Upphandlingens FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 10 3202-13 värde uppskattas till cirka 27 miljoner kronor per år under en tid om fyra år med möjlighet till förlängning med två år. Strålfors lider eller kan komma att lida en mycket stor skada på grund av Västtrafiks överträdelser av gäl­ lande rätt. 5. Övriga i11vä11dni11gar Att Oberthur kryssat i "JA" i vissa rutor innebär inte per automatik att Oberthur även uppfyller exempelvis de omtvistade materiella miljökraven. Västtrafik har inte noterat tvetydigheterna och de övriga bristerna på grund av att Västtrafik inte gjort en fullständig, inklusive likabehandlande, an­ budsprövning vilket kan bero på flera orsaker. Västtrafik har vid anbuds­ prövningen noterat tvetydigheterna och bristerna i Oberthurs anbud men har inte velat borra i/upprätthålla de aktuella Iu-aven då Västtrafik vid en närmare rannsakning av sitt underlag insett att kravställningen är otyd­ lig/inkongruent och att risken därför finns att Oberthur skulle klaga på upphandlingen om deras anbud förkastas på grund av skall-kravs brist. Att kostnaden för PET-G är högre än för PVC intygas av bl.a. av Folienwerk Wolfen GmbH, en ledande internationell plast-/folieproducent, se åberopat intyg. Strålfors har ytterligare utvecklat grunderna för sin talan. Västtrafik AB I. Samma11fatt11ing av Västtrafiks grunderför bestridmulet Västtrafik har genomfö11 upphandlingen helt i enlighet med LUF. Vin­ nande anbudsgivare, Oberthurs anbud, uppfyller samtliga ställda krav en­ ligt vaije rimlig tolkning av desamma. Om förvaltningsrätten finner att upphandlingen är behäftad med brister är dessa inte sådana som motiverar Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 åtgärder enligt 1 6 kap. LUF. Om förvaltningsrätten finner att det finns bris­ ter som motiverar åtgärder enligt 16 kap. LUF har inte Strålfors visat eller gjort sannolikt att Strålfors lidit skada. 2. Utveckling av talan Bakgrund Västtrafik har genomfört upphandling i vilket tilldelningskriteriet var lägsta pris. Alla anbudsgivare uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Då Oberthur offererade det lägsta priset antogs detta anbud. Angående miliökravet och PVC Under punkten 4.4.3. 1 "Miljökrav långtidskort" i kravspecifikationen till förfrågningsunderlaget framgår de krav som ställs i denna del. I det inle­ dande kravet om PVC och andra klorbaserade plastmaterial anges att dessa i största mån ska undvikas i långtidskort. Redan av ordalydelsen framgår att det inte är otillåtet att offerera kort innehållande PVC. Om det är möj­ ligt för anbudsgivaren ska det dock undvikas. Västtrafik har begä1t att an­ gudsgivarna ska redovisa sitt arbete för att fasa ut PVC. Även av detta krav framgår klart och tydligt att Västtrafik räknat med att få anbud där kort innehåller PVC och att detta är tillåtet. Detsamma följer av kravet att leve­ rantörer under avtalstiden ska sträva efter att fasa ut PVC-innehåll i lång­ tidskorten. Det är förvisso riktigt att Obe1thur offererat långtidskort som innehåller PVC. Som nämnts är det inte otillåtet att offerera sådana k01t. Obe1thur har i sitt anbud redogjmt för vilka material korten innehåller, redovisat vilka åtgärder bolaget vidtar för att fasa ut PVC och andra klor­ baserade plastmaterial i sin kortproduktion och bekräftat att bolaget under avtalsperioden kommer att sträva efter att fasa ut PVC och andra klorbase­ rade plastmaterial som finns i dess ko1tämnen. Som framgår av kravens ordalydelse kan en omsorgsfull anbudsgivare omöjligen ha tolkat dessa som att det skulle vara förbjudet att offerera ko1t innehållande PVC. Varför Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 skulle Västtrafik ställa kravet på anbudsgivaren att fasa ut ett ämne som inte får offerera?. Noteras ska också att Strålfors inte ställt några frågor om möjligheten att offerera kort innehållande PVC under anbudstiden. Ober­ thur har i anbudsformuläret intygat att bolaget utan förbehåll eller reserva­ tioner accepterar samtliga förutsättningar, villkor och krav i förfrågnings­ underlaget. - Av rättspraxis framgår att uteslutningsgrunderna måsta vara tydliga och transparanta för att få tillämpas. Alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna tolka kraven på samma sätt och förstå hur ett konkurrenskrnftigt anbud ska utformas. Det är alltså inte tillåtet för en upphandlande myndighet att utesluta en anbudsgivare under påstående om att denne inte uppfyller ett kvalificeringskrav, om inte detta krav varit så klatt och tydligt utformat att anbudsgivaren rimligen måste ha förstått att kraven skulle komma att tolkas och tillämpas på det sätt som skett. Av rättspraxis framgår vidare att det är den upphandlande myndig­ heten som formulerar förfrågningsunderlaget som har tolkningsföreträde rörande hur underlaget ska tolkas så länge tolkningen sker inom den ram som LOU/LUF ställer upp (se Förvaltningsrättens i Växjö uttalande i dom i mål nr 1589-10 och Länsrättens i Kronobergs län dom i mål nr 94-09). Även om de aktuella kraven skulle kunna uppfattas på olika sätt är det Västtrafiks tolkning av dessa som ska gälla då denna tolkning tveklöst ryms inom de principer som LUF och gemenskapsrätten baseras på. Väst­ trafik skulle ha agerat i strid med LUF om Västtrafik hade förkastat Ober­ thurs anbud. Västtrafik kan inte vitsorda att priset för att producera ko1t i PET generellt skulle vara högre än för kort producerade i PVC. Västtrafik vitsordar inte heller att ett ko1t i PET skulle vara mer miljövänligt än kort i PVC sett till hela k01tets livscykel inklusive tillverkning, produktion och användning. Dessa frågor är dock inte relevanta i målet. Närmare om dokumentationskravet Under punkten 4. 12 "Dokumentationskrav" i kravspecifikationen till för­ frågningsunderlaget anges de krav som ställs i denna del. Kraven på FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 13 3202- 1 3 dokumentation avser sådan teknisk och annan dokumentation som fordras för utbildning, drift, underhåll och vidareutveckling. Oberthur har i sitt anbud bekräftat att samtliga krav uppfylls. Det är riktigt att Oberthur angett att: All känslig information som kan röra O berthurs verksamhet kan ses på plats i Strängnäs alternativt kommer att censureras. Sk.rivningen utgör dock ingen reservation. All nödvändig dokumentation kommer att tillhan­ dahållas Västtrafik med föreskriven nyttjanderätt. Obe1thur synes endast ha klarlagt att detta inte innebär att Västtrafik kommer att få tillgång till annan "känslig" information rörande Oberthurs verksamhet, såsom företagshem­ ligheter. Den dokumentation Västtrafik k.ravställt innehåller självfallet inte sådan känslig information utan är av den karaktär som varje kund måste kunna nyttja. Det bör även noteras att vad Strålfors uppfattat som en reser­ vation i Obe1thurs anbud inte heller avser dokumentation utan information. Västtrafik lyder under 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Oberthurs anbud medför ingen förändring i förhållande till vad som redan gäller enligt lag. Det har givetvis inte varit förutseba1t för an­ budsgivarna att dokumentationskravet skulle innebära att Västtrafik skulle ha möjlighet att få del av all känslig information avseende anbudsgivarnas verksamhet. Det skulle därför stå i strid med LUF att tillämpa kraven på så sätt att Obe1thurs anbud förkastas, jfr vad som sagts ovan. Som Strålfors mycket riktigt anfört har upphandlingen genomförts som ett öppet förfa­ rande vilket inte lämnar utrymme för förhandlingar med anbudsgivarna. En upphandlande myndighet har dock möjlighet att begära att ett anbud för­ tydligas om detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkmTensbe­ gränsning. För Västtrafik har det varit självklart att sk.rivningen i Obe1thurs anbud inte utgör en reservation. Om Västtrafik hade varit osäker i denna del hade det varit möjligt att begära irt ett fö1tydligande från Obe1thur. Ett sådant förtydligande hade givetvis inte inneburit någon risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Med hänsyn till Västtrafiks tolkning av anbudet ansågs något förtydligande inte nödvändigt. Västtrafik har efter delfående av ansökan om överprövning, kontaktat Obe1thur och fått be- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 14 3202- 1 3 kräftat att Västtrafiks tolkning av anbudet varit korrekt. Härmed är det un­ der alla förhållanden klarlagt att den aktuella skrivningen inte utgjorde en reservation. Närmare angående tekniska krav - g;änssnitt Det aktuella kravet återfinns i nummer 5 under punkten 4.9.1 "Teknisk miljö och gränssnitt". Obetihur har accepterat kravet men gjort en anmärk­ ning. Det aktuella kravet rör endast gränssnittet mellan Västtrafik och KSC. Gränssnittet häremellan kan omöjligen stå i strid med säkerhets.kra­ vet som Oberthur åtagit sig att följa från andra kunder och är inte heller direkt relaterade till bolagets interna produktionsmiljö. Detta har varit up­ penbati för Västtrafik. En annan sak är att KSC kan ha gränssnitt även gentemot andra av Obetihurs kunder och att dokumentationen avseende dessa gränssnitt inte kan lämnas ut till Västtrafik. Den påstådda reserva­ tionen avser endast dokumentation avseende gränssnittet. Oberthurs krav kan inte innebära annat än att Västtrafik inte har rätt att ta del av doku­ mentation avseende gränssnittet mellan KSC och Oberthurs andra kunder (exempelvis VISA och MasterCard), vilket heller aldrig varit Västtrafiks avsikt. Västtrafik har heller inte haft för avsikt att få del av dokumentation som är direkt relaterad till Oberthurs produktionssystem. Närmare angående kvalitetslednings/kvalitetssäkringssystem Som framgår av avsnitt 4.6.9 "Kvalitetsledningssystem" ska anbudsgivarna ha ett dokumenterat kvalitetsledningssystem som kommer att följas under avtalstiden. Västtrafik har vidare kravställt att anbudsgivarna ska redogöra för hur kvalitetssäkringssystemet uppfyller de ställda kraven enligt bilaga B6 till förfrågningsunderlaget. Oberthur har ett sådant dokumenterat kvali­ tetsledningssystem och har redogjo1i för detta. Västtrafik har inte föreskri­ vit hur en sådan redogörelse ska se ut eller vad den ska innehålla. Även om Oberthurs redogörelse skulle anses knapphändig, vilket i och för sig be­ strids av Västtrafik, kan högre krav på redogörelsen inte ställas då närmare Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202- 1 3 I JÖNKÖPING Enhet1 föreskrifter rörande dess form och innehåll saknas i förfrågningsunderla­ get. Att utesluta Obe1thurs anbud på denna grund skulle stå i strid med LUF, jfr även ovan. Närmare angående webbgränssnitt/system för spårbarhet och lagerstatus Västtrafik har uppställt krav på att anbudsgivarna ska presentera sitt förslag till webbgränssnitt/system för spårbarhet och lagerstatus, se avsnitt 4.6.6. Sådan presentation har ostridigt lämnats av Oberthur. De krav som ställs framgår av avsnitt 4.8.3 i kravspecifikationen. Kraven för webbgräns­ snitt/system för spårbarhet och lagerstatus ska vara uppfyllda först vid driftstart. Obe1thur har uppfyllt redovisningskravet. För Västtrafik har det varit en självklarhet att de anpassningar som Oberthur förklarat kan ske enligt Västtrafiks önskemål ingår de i det offererade priset. Västtrafik har kontaktat Oberthur för att förtydliga om Västtrafik uppfattat Obe1thur på rätt sätt. 3. Påstådda bristers art ocl, dignitet Som framgått ovan är upphandlingen inte behäftad med några brister. Om förvaltningsrätten i strid med Västtrafiks uppfattning skulle finna att vad Strålfors anfört är sådana brister så är dessa inte av sådan art eller dignitet att de motiverar åtgärder enligt 1 6 kap. LUF. Om brister skulle anses före­ ligga består de snarare i att Västtrafiks kravställning inte varit optimalt utformat vad gäller tydligheten. Oberthur har uppfattat de aktuella kraven på det sätt som de varit avsedda. En sådan brist motiverar inte ingripande enligt LUF. 4. S/cada Strålfors har inte visat eller ens gjort sannolikt att bolaget lidit eller riskerar att lida skada på grund av de påstådda bristerna i upphandlingen. Det före- Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202- 1 3 I JÖNKÖPING Enhet 1 ligger inga brister i upphandlingen. De krav som uppställts har varit till­ räckligt tydliga och har efterlevts. Strålfors har uppfyllt alla anbudets ställda krav. Att även Oberthur uppfyllt alla ställda krav har inte medfö1t skada för Strålfors i och med att kraven tillämpats på avsedda sett. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt I kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-disluiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 § LUF framgår följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling, och giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör. I 1 6 kap. 6 § första stycket LUF anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1ts. Förvaltningsrättens bedömning Det står en upphandlande enhet fritt att själv bestämma hur förfrågnings­ underlaget i en upphandling ska utformas och enheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse så länge det sker inom ramen för offentliga upp­ handlingars grundläggande principer. Detta grundar sig i att det är den Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202-13 I JÖNKÖPING Enhet1 upphandlande enheten som faktiskt ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandling. Detta innebär också att den upphandlande enhet­ en är den som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande enheten måste därmed ges visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden, under förutsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen och gemenskapsrätten inte träds för när. Strålfors Svenska AB gör gällande att Västtrafik AB har handlat i strid med LUF när Västtrafik AB antagit Oberthur Technologies Sweden AB:s anbud eftersom anbudet enligt Strålfors Svenska AB:s mening inte uppfyll­ ler de i förfrågningsunderlaget uppställda skall-kraven. Strålfors Svenska AB gör också gällande att förfrågningsunderlaget är otydligt och lämnar utrymme för olika tolkningar avseende de aktuella skall-kraven. Förvaltningsrätten finner, även om skall-kravet avseende att "ko1ien ska ha en minimal miljöpåverkan" inte är helt optimalt utformat, att vad Strålfors Svenska AB anfört inte utgör skäl för att anse att Västtrafik AB skulle ha förkastat Oberthur Technologies Sweden AB:s anbud på någon de av Strål­ fors AB i denna del angivna grunderna. Det är således inte visat Västtrafik AB i denna del har åsidosatt bestämmelserna i LUF eller någon av de ge­ menskapsrättsliga principerna. Förvaltningsrätten finner inte heller att vad Strålfors Svenska AB i övrigt har anfört medför att det finns skäl för ingri­ pande med stöd av LUF. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Sida 1 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3202- 1 3 I JÖNKÖPING Enhet I HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/I D LOU)