FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-07-20 Meddelad i Karlstad SÖKANDE ELGO Sverige HB, 969749-5530 Fågelvägen 65 774 35 Avesta Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ELGO Sverige HB:s ansökan om överprövning. Sida 1 (5) MOTPART Hagfors kommun 683 80 Hagfors SAKEN Mål nr 2291-12 E KONKURRENSVERKET 2012 -07- 2 3 Avd Dnr ( Dok.Id 66072 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikar!stad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2291-12 E I KARLSTAD 2012-07-20 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Hagfors kommun genomför en offentlig upphandling av gatubelysnings­ armatur med tillbehör och har i kravspecifikationen 3.1 föreskrivit att ar­ maturerna ska vara av märket Strihl modellerna Mistral och Orca eller motsvarande samt att kommunen avgör vad som är likvärdigt, vilket kan vara funktion, estetik osv. För upphandlingen gäller att anbuden ska upp­ fylla alla skall-krav samt att det anbud som innehåller lägst pris kommer att antas. I tilldelningsbeslut den 28 april 2012 har kommunen angett att anbud m 3 har lämnat lägst pris men då armaturerna ska sitta i områden som re­ dan har Strihl armaturer anses anbudets armaturer inte som likvärdiga ur estetisk synpunkt, varför det anbudet har strukits och anbud m 1 (Strihl Scandinavia AB) kommer att antas. ELGO Sverige HB (ELGO) ansöker om överprövning och yrkar att för­ valtningsrätten ålägger Hagfors kommun att rätta upphandlingen på så sätt att ELGO:s anbud bedöms som likvärdigt vad gäller teknik och design. Till stöd för-sin talanbifogar-ELGOen bild -av-Strihls modellMistraloch-dess - - - - egen modell Acron 100 samt anför i huvudsak följande. Upphandlingen vänder sig enbart till en enda leverantör Strihl Scandinavia AB. Strihl ar­ maturer säljs endast av Strihl Scandinavia AB och det bolaget deltar i upp­ handlingar runt om i Sverige. ELGO anser att upphandlingen var skriven endast för en enda leverantör och att ingen annan kunde få sitt anbud anta- get. Detta strider mot iden bakom LOU och upphandlingsunderlaget som använts av Hagfors kommun följer inte gällande lagstiftning. ELGO:s ar­ maturer har dessutom ett likvärdigt utseende och med tanke på att de hänger på 7-8 meter höga stolpar så kan de ses som ett bra alternativ. Ar­ maturerna hängs gatuvis så design bör inte spela så avgörande roll. Hagfors kommun bestrider bifall till ELGO:s ansökan och anför i huvud­ sak följande. Kommunen påbörjade den 24 april 2012 en direktupphand- - c=- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2291-12 E 2012-07-20 ling avseende gatuljusarmaturer inklusive ljuskälla och monterad kabel. Omfattningen var 424 armaturer och drygt 400 adapters. Anbudsförfrågan ställdes till 10 leverantörer. Tre anbud lämnades. Påståendet att Strihl ar­ maturer endast säljs av Strihl Scandinavia AB är felaktigt. Av de tre an­ budsgivarna i upphandlingen har förutom Strihl Scandinavia AB även yt­ terligare en anbudsgivare offererat Strihl armaturer Mistral och Orca. Som ELGO:s ansökan får tolkas gör handelsbolaget gällande att upphandlingen var riktad till förmån för Strihl Scandinavia AB och att handelsbolagets offererade armaturer Acron 50 och 100 har ett likvärdigt utseende som Mistral och Orca. Kommunen delar inte den uppfattningen. Skälen är föl­ jande. Som framgår av tilldelningsbeslutet ska armaturerna sättas i områ­ den som redan har armaturerna Mistral och Orca. Estetiken är en mycket viktig del av gatu- och stadsmiljön. Därav kravet på likvärdighet från bland annat estetisk synpunkt. Eftersom efterfrågad armatur ska sättas upp i om­ råden som redan har Mistral och Orca armaturer uppsatta har kravet på likvärdighet varit proportionerligt. Vid prövningen av anbuden konstate­ rade kommunen att ELGO:s offererade armaturer Arcon 50 och 100 inte _varJikv:ärdiga.från.estetisksynpunkt.De bilder-som-ELQQ_fogaUilLansö-- - -.- - - kan om överprövning på Strihl armatur avser en annan armatur än den eller likvärdig som kommunen efterfrågat. Av bilagda bilder av ELGO Acron 50 och 100 samt Strihl Mistral och Orca framstår de estetiska skillnaderna som tydliga. Skillnaderna är bland annat att Mistrals formspråk är runda mjuka linjer med rundat ljusutsläpp i framkant samt mindre markerad större underdel i papyrus vit färg. Acron 100:s formspråk är raka kanter samt kraftigt markerad större mörkgrå underdel. Orca har mjuka linjer me- dan Acron 50 har kantigare linjer. Kommunens bedömning att ELGO:s offererade produkter inte varit likvärdiga har inte varit uppenbart felaktig. På grund av det anförda och då förvaltningsrätten inte ska göra en ny ut- värdering saknas förutsättningar för ingripande enligt LOU. I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2291-12 E 2012-07-20 I KARLSTAD ( Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning I målet är först fråga om det uppställda kravet att armaturerna ska vara av märket Strihl modellerna Mistral och Orca eller motsvarande är förenligt _____medprincipernaLLkap._9_§_LQU,främst-principen-omlikabehandling. ------- - Utgångspunkten är att hänvisningar till vissa produkter och företag bör undvikas eftersom det kan gynna eller missgynna vissa företag, jfr 6 kap. 4 § LOU som avser tekniska specifikationer samt Kammarrätten i Göte- borgs domar i målen 2136-10 och 2193-10. I nu aktuellt fall är det emeller- tid fråga om att komplettera befintlig gatubelysningsarmatur och det kan därmed antas ha varit en fördel ur tydlighets- och öppenhetssynpunkt (principen om transparens) att ange kraven utifrån de modeller som ska kompletteras. Genom att kommunen tydligt angett att likvärdiga alternativ accepteras finner förvaltningsrätten att kravet i sig inte innebär att kommu- nen brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäm- melse i denna lag. ELGO har inte heller visat att det endast varit Strihl Scandinavia AB som kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. DOMSKÄL c= Frågan är därefter om ELGO:s offererade produkter Acron 50 och Acron 100 är att anse som likvärdiga med Strihl Mistral och Orca. Såvitt framgår av handlingarna i målet är Acron 50 enligt förvaltningsrättens mening vä­ sentligt annorlunda i designen än Strihls modeller medan Acron 100 uppvi­ sar vissa likheter med i vart fall Mistral. Det är emellertid närmast omöjligt att på det i målet knapphändiga underlaget avgöra hur produkterna ter sig i verkligheten. Mot bakgrund härav och då en upphandlande myndighets bedömning i skönsmässiga fall normalt får godtas om det inte finns uppen­ bara skäl för en annan bedömning, jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 februari 2009 i mål nr 5-09, finner förvaltningsrätten att ELGO inte visat att det finns skäl att ändra kommunens bedömning av likvärdigheten. Vid angivna förhållanden ska ELGO:s ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU). Bo Forsberg Målet har handlagts av förvaltningsrättsjuristen Göran Wirdeus Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2291-12 E I KARLSTAD 2012-07-20