hrva.·tningsratten i GBG FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOl\1 I GÖTEBORG 2014-03-21 Meddelad i Göteborg SÖKANDE A.CRAviation Capacity ResourcesAB, 556656-1204 Box 500 NR. 5974 S. 2/10 Sida 1 (8) Avdelning 3 Enhet 32 KONKURRENSVERKET 2014 -03- 2 1 Avd Dnr KSnr Aktbil Mälm 13760-13 Dok.Id 253082 Postadress Box 53197 400 1 S Göteborg Besöksadress Sten Swegatan 14 Telefon Telefax 031"73270 00 031- 7117859 E-post: forvaltnil'.lgsrattenigoteborg@dom.se E:tpeditlonstid måndag - fredag 0S:00-16:00 111 73 Stockholm Ombud: Advokaterna Mikael Dubois och Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå. KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Halmstads Flygplats AB, 556650-1846 305 91 Halmstad Ombud: Kai Sällström Stadskontoret, Halmstads kommun Box 153 301 05 Halmstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatteu) energi, transporter och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2".\1AR.2014 15:35 21. MAR. 2014 15:35 FGrvaltningsrd:en i GBG NR. 5974 FÖRVAl,TNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND DOM Sida2 13760wl3 Halmstad Flygplats AB (nedan den upphandlande enheten) har upphandlat leverans av Flygtrafikledningstjänster och MET, 2014--2016 (17). I tilldelningsbeslut som meddelades den 4 december 2013 har Luftfarts­ verket antagits som leverantör. YRKANDEM.M. ACR .A.viation Capacity Resources AB (nedan bolaget) ansöker om över­ prövning och yrkar att upphandlingen ska göras om samt anför bl.a. följande. Upphandlingen avser enligt punkt 2.1 i forfrågo.ingsunderlaget leveransavflygtrafikledniugstjänster(ATS/ATC)ochMETvidHalmstads flygplats. Förutsättningarna för prissättning i upphandlingen har varit otyd­ liga, och förfi:ågn.ingSllllderlagets utfonn.ning strider dänned mot lika­ behandlingsprincipen, transparensprincipen och 1 kap. 24 § LUF. Bolaget kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § fö:r:sta stycket LUF eftersom bolaget hade kunnat ant.as som leverantör om upp­ handlingen hade genomförts i enlighet med LUF. - Förutsättningarna för prissättning är otydligt utfonnade. Om ett förfrågningsunderlag innehåller sådana otydligheter avseende hur pris ska anges, kan det inte säkerställas att anbudsgivarna uppfattar -underlaget på samma sätt, Otydligheterna strider mot transparensprincipen. Otydligheter avseende hur anbudspris ska utvärderas medför också att det inte kan säkerställas att de ruthud som in­ kommer ärjämförbara, vilket strider mot transparensprincipen. Det är uppenbart att två helt olikamodeller fcir prissättning har angivits i upp­ handlingen. Denna otydlighet har inneburit art det varit omöjligt för anbudsgivama att :förutse om 900 timmar eller 1 800 timmar ska läggas till grund för prissättningen av del B, och att denna fråga har kunnat tolkas på helt olika sätt av anbudsgivama. Exempelvis bli priset for del B dubbelt så högt om anbudsgivaren utgår från den prismodell som beskrivs i punkt 6.2 i förfrågningsunderlagetjämfört med prismodellen i prisbilagan. Bolagets 21. MAR. 2014 15: 36 Fcrvaltningsrd:en i GBG h!R. 5974 s LIJO Sida3 13760�13 FÖRVALTNINGSRÄtTEN I GÖTEBORG DOM uppfattning är att förutsättningarna för prissättning bar utformats på ett sätt som. står i klar strid med transparensprincipen och 1 kap. 24 § LUF. - Utvärderingsmodellen är inte ägnad att säkerställa ett rättvisande resultat Vad den upphandlande enheten har anfört om att prismodellen i punkt 6.2 "skall baseras på 1⁄2 av AD 2 dvs. 900 tim.o:).ar", finns inte angiven i förfråg­ ningsunderlaget. Texten är inte ett aunat sätt att uttrycka det som. redan står i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande enhetens förklaring innebär att del B i prismodellen i punkt 6.2 ska baseras på 900 timmar. Det är just detta :torhållande som inte liar framgått a'V' ftirfrågningsunderlaget. Eftersom denna förklaring anförts först under överprövningsprocessen har bolaget inte kunnat beakta denna förklaring vid u.tfo11nningen av anbudet. - Det framgår klart att något krav på att anbudsgivare ska invända mot utformningen av ett förfrågnmgsunderlag innan anbudstiden har löpt ut inte gäller i mål enligt LUF. Bolaget är medvet.et om att Halmstad flygplats trafikeras av både civilt och militärt flyg, samt att en del av ersättningen till leverantören av flygtrafikledoingstjänster avseende det civila flyget om.besörjs av Transport" styrelsen. Det är inte bolagets ansvar att tillse att en upphandlande enhet skapar ett transparent förfrågningsunderlag eller att de brister som före­ kommer i ett förfrågningsunderlag rättas till. Habnstad Flygplats AB bestrider bolagets yrkande om att upphandli11gen ska göras oro och anför i huvudsak: följande. Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med föm:ågningsundedaget och gällande lagstiftning. Halmstads flygplats trafikeras såväl av civilt som militärt flyg. Detta har betydelse för det avtal som kommer att tecknas med vinnande anbudsgivare. Flygbolaget ersätts for en viss del av kostnaderna för flygtrafiklednings­ tjänstema, närmare bestämt :för en del av kostnaden hänförlig till det civila flyget Det är Transportstyrelsen som ersätter flygplatsbolaget enligt det sagda. Dessa förhållanden har bolaget kunskap om. Förfrågningsunderlaget är inte otydligt dels med hänvisning till dess ten> dels med hänsyn till att bolaget har kunskap om att Halmstad flygplats ersätts av Tranportstyrelsen. I förfrågningsunderlaget anges inte två olika modeller för plissättning. Texten i punkt 6.2 i förfrågningsunderlaget är inte motsägelsefull i förhåll� .,., ,I 21.MAR.2014 .i5:36 Fcrv�l:ningsratten i G3G NR.5974 ( ;:11Cl FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG ande till övrig text; den säger samma sak men på ett annat sätt. Kostnaden förförsvarsmaktensnya:jandeskaangestill 100pru1.,;e;:11t,.1.1.J.�usk;;i.li1:1.Sc.1.M,l)å. ltiilHcu 11,1• AJ.J :.t., ovs. �uu tm,m.M. '.J'.lomllgn1ng:;iun ll.)" �I.J t.l,U,;J.(, &l.'V r1ygti·a.t11>:- ledningstjänster och att del av kostnaderna för den civila flygtrafiklednings­ tjänsten ersätts av Transportstyrelsen. I den mån upphandlingens prismodell hadekunnatseannorlundautsaknardetbetydelseeftersomdetärdenvalda utformningen som gäller. - Om förvaltningsrätten skulle finna att bolaget har fog för sitt påstående om otydlighet är det den upphandlande enhetens uppfattning att otydligheten inte kan åberopas av bolaget som inte utnyttjat m ö j l i g h e t e n a t t s tä l l a frå g o r t i l l a v hj äl p an d e a v e v e n t u e l l o t y dl i g h e t . B o l a g e t har ställt frågor under anbudstiden, men inte på de delar som nu framhålls. Det är inte rimligt att bolaget förhåller sig passiv beträffande det som bolaget fin.11er otydlig och alltså inväntar utgången av upphandlingen, dvs. om upphandlingskontraktet erhålls eller inte. Detta eftersom bolaget även vid den föua upphandlingen gjorde gällande otydligheter i för.frå.g­ ningsunderlaget. Den påstådda otydligheten hade lätt kunnat avhjälpas om frågan hade ställts om densamma. - Bolaget anser att den upphandlande enheten skulle ha kommit med detta förtydligande under upphandlingens gång och att det skulle ha bidragit till att prissättningen blivit tydligare. Bolagetsuppfattninginnebärenbekräftelseavdenupphandlandeenhetens uppfattningattdenpåståddaotydlighetenlätthadekunnatavhjälpasom bolaget hört av sig under upphandlingsskedet, - Bolaget tillstår att det har kunskap om att flygplatsen traföceras av både civilt och militärt flyg, och att Transportstyrelsen står för del av kostnaderna for det civila flyget. Detta � viktigt och är alltså den verklighet som flygplatsbolaget måste förhålla sig till när upphandlingen genomförs. Sålunda är och förblir utvärderingspriset upphandlande enhets kostnad gentemot den blivande utföraren, dvs, punkt� ema A+B+C i bilaga l till fö,:frågningsunderlaget. Sida 4 13760-1 3 ,..,, )1 21. MAR. 2014 15:37 �crvaltningsrd�en i GBG NR. 5974 S. 6/10 Sida 5 13760-13 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN J GÖTEBORG DOMSKÄ.L Tillämpliga bestlimmelser DOM Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande satt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Om den upphandlande enhetenharbrutitmot de grundläggande princip­ ernai 1 kap. 24 § ellernågonannanbestämmelse i.dennalagochdettahar medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fäx avslutas :forst sedan rättelse har gj orts ( 1 6 kap. 6 § första stycket LUF). Förfragningsunderlaget I avsnitt 2 OhjeJ..tets omfattning anges att "öppethållningen. fo:r ATS Halmstads Flygplats2013,serutpåföljandesättochbyggerpårådandereguljärtrafik (förändringar km komma att ske inför 2014). AD 2 är ett uppskattat behov frän flygplatsen: där 50 % skall täcka försvarsmaktens behov/' I punkten 3.3 Anbudspri.s anges att "anbudsgivare ska ange ett grundpris, kostnad för Halmstads Flygplats AB, baserat på leve,:antörens nettopris. Notera att AD 2 skall SO % avse fö rs v ar s m a kte n s d e l s s o m in t e f'a r t a d e l a v 7 5 / 2 5 % fö r d e ln i n g e n u t 811 s k a l l v ar ar fu l l t p r i s . FörsvarsmaktensdelavAD2skallfakturerasflygplatsensomisinturreglerardettamed Fö:rsvarsi:nakten (Bil. 1). (Kostnadsfördelningen skall avges enligt TS, MFL, AVG 1-2010) Allaev.administrativaavgifterskaingåiprisetochnågottilläggkommerinteattaccepteras. Allapriserskavaraangivnai SEK(svenskakronor) exkl. moms." Vid punkten 6.2 UtvtJrdering anges att "flygplatsen kommer attvälja det anbud som efter kvalificering har lägsta pris enligt mallen: Kostnad för Halmstads Flygplats AB (A) + .Kostnad för :rorsvarsmakten 100 % (B) + 100 timmar tilläggsuppdrag (C) � Totalkostnad." I bilaga l till förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren ange kostnader för nyttande av flygtrafikledningstjänst och l¼ET på Halmstads flygplats. A Kostnad för Halmstad Flygplats AB:s nyttjande av AD I samt 50 % av AD2, beräknat på san1manlagt 4953175 timmar per år B KostnadförFörsvarsmaktensnyttjandeav50%avAD2,beräknatpåsammanlagt FÖRVALTNINGSRÅTTEN l GÖTEBORG DOM ;orvalln.ngsratten i G8G NR.3974 S. 7/10 Sida 6 13760�13 KostnadpertilJllileförtilläggsuppdra&beställdaavHalmstadsFlygplatsAB,utöver 100timIIIBrperär. kr/timme Förvaltningsrättens bedömning Den :första frågan i målet är om förfrågningsW'lderlaget i de delar det rör utvärderlngkriteriet lägsta pris uppvisat sådana brister att det nu finns anledning att föroxdna att upphandlingen ska göras om eller att rättelse ska göras. En upphandlande enhet har stor frihet att fonnulera utvärderingsmodeller utifrån sina behov så länge dessa är transparenta och inte strider mot de grundläggandeprincipernaiLlJF.Ettförfrågningsunderlagskaemellertid varasåklartochtydligtutformatochinnehållasamtligakravpådetsom ska upphandlas att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten efterfrågar. Av bilaga 1 till forfrågningsunderlaget framgår det tabellverk enligt vilket de av den upphandlande enheten efterfrågade kostnaderna ska beräknas. Tabellverket är enligt forvaltningsrättens mening klart och entydigt och lämnar inte utcynnne för några misstorstånd. Den i bilaga 1 efterfråga totalkostnaden erhålls genom summering av de kostnader som erhållits i tabellverkets rader A, B och C. Inte heller detta lämnar utrymme för några missförstånd. Bolaget gör gällande att den i bilaga 1 till förftågningsunderlaget fram­ räknade totalkostnaden inte överensstämmer med den under avsnitt 6.2 i förfrågningsundedaget efterfrågade totalkostnad.en, viken således ska framräknas enligt fonneln "Kostnad for Halmstads Flygplats AB (A) + .,Kostnad för försvarsmakten 1 00 % (B) + 100 timmar tilläggsuppdrag (C) 900 timmar per år C Sammanlagdkosmadförtilläggsuppdrag,beställdaavHalmstadsFlygplats, beräknatpåI00timmarperår Fcrvaltnir.gsratten i GBG trn.·5974 S. 8/:0 F Ö R VAL T �� N G S RÄ T T E N D O M : I GÖTEBORG = Totalkostnad't. I vart fäll finns det enligt bolagets mening utrymme för olika tolknmgar. Enligt förvaltingsrätten.s mening är den under avsnitt 6.2 i förfrågnings­ underlaget angivna fo1meln klar och entydig ocl1 lämnar inte utrymme för några missförstånd på sätt som bolaget har gjort gällande. Fonneln innebär inget annat än att de i ta.hellverket i bilaga l till förfrågningsunderlaget på raderna A) B och C framräknade kostnaderna ska beak'-� fullt ut, dvs. till 100 procent. De i tabellverket framräknade kostnaderna ska. alltså multi� pliceras med faktorn ett. Beaktande av försvarsmaktens nyttjande av flygplatsen görs alltså redan vid beräkningen av kostnaden enligt raden B enligt tabellverket i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget. Det är uppenbart att något ytterligare beaktande inte ska ske vid summeringen enligt bilaga 1 eller enligt avsnitt 6.2 i för­ frågningsunderlaget. Bolaget har således inte fog för sina invändningar i denna del. Nästa fråga i malet blir då om. den kostnad som räknas fram och utgör gnmden for utvätderingen verkligenutgör den upphandlande enhetens kostnad, eller om utvärderingsmodellen inte är ägnad att säkerställa ett rättvisande resultat på sätt som bolaget har gjort gällande. I denna del görbolaget gällande att utvärderingsmodellen är utfönnadpå ett sådant sätt att det inte kan säkerstilllas att det anbud som har det lägsta priset för den upphandlande enheten antas som det vi.nnande anbudet. Utvärderingen av de lämnade anbuden sker utifrån det pris som har räknats fram enligt avsnitt 6.2 i förfrägningsunderlaget, dvs. det anbud som har den lägsta kostnaden ft>r den upphandlande enheten kommer att antas. Annat har inte framkommit än att det är den upphandlande enheten som är avtalspartochharbetalningsansvaretfördetjänstersomupphandlas.De Sida 7 1 3 7 6 0 - 1 3 21.MAR. 2014 E:38 Fcrvallningsral:en i GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM betalningar som kom.mer att göras av den upphandlande enheten i enlighet med det upphandlande avtalet kommer således att utgöra kostnader i den upphandlande enhetens verksamhet. Detta är alltså den upphandlande en­ hetens kostnader för de upphandlade tjänsterna. r vilken utsträckning den upphandlaude enheten härefter kommer att erhålla intäkter - genom exempelvis vidarefakturering eller bidrag från andra aktörer - saknar betydelse för frågan 001 kostnadsbedömningen. Det har däremot betydelse för den upphandlande enhetens resultat, vilket utgör skillnaden mellan eventuella intäkter och kostnader. Resultatet är inte ett utvärderingskriterium. Den av den upphandlande enheten tillämpade utvärderingsntodellen är såledesrättvisandepåsådantsättattutvärderingengörsutifråndekost­ nader som den upphandlande enheten kommer att fä i anledning av de upp� handlande tjänsterna. I målet har således inte framkommit några sådana brister som bolaget har gjort gällande. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. RUR MA.i'l ÖVERKLAGAR� se bilaga (DV 3109/1 B LOU) Rådman Föredragande har varit M Georgsson. I GÖTEBORG NR. 5974 S. 9/10 Sida 8 1 37 60-13 För,_tt��dei;kakunmi:tasuppi Fcrvaltrirgsrat:en GBG •SVERIGES-�pMsf6Lla ', HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomv.il1öv-ttk1lgafömltningsrlittcnsbe:;lut 1illbos1:uknoc:b.:tnobil:tclefoc...Adtcssoch. sb..skcintillKamm.,u:i;ättea.iGotcbotg. tdefonnwr.nnectillklagaa.dematbetspk1S Skrivclseii. ska dock skickas eilei wwias till sh också nges sru::o.t eventuell � wess föi:valtningsiittc:n. cmklagandcukanDisfördelgivning.Om �detskahakommitintill ffu:v:iltnings:ri:tteninom.treveckorrondendag diklagac.d.!.nfi.ck:dda.vbc:slutet.O.tnbeslutet 1w:mcddchtsvidet1mu.o.tligfö_tbandling,ditt det'rid e.o. sida.o.rorb2ndlinghar-a.ngeus nar be:sluw; kommet attmc:ddelas, 11h dock övcrlclapukth�ininom�vccko.c mndendagdomtombcsliit:mcddcl2des. nd.c:o.för6vcd.1sg-.wdctföroffeo.tligpartrlilmas mndendagbeslutetmedddadcs. OmsistldagenfötovmlagandetimaJlcrpä l&dag,5önck.gelJ.c:i:he1gdag,midsonnnan.ttol1, julafttm.ellccti.yhsafion1ickctdetl[tt;smvelsrn. kommerin.näst:2.vmbg. 4. denändringavf�tt= kamroarriittcafordtru;sittpr:ömingstill&tmd dom/beslutsomjdagar;,.d.e.civill&tillstind, dessauppgifterlw:lamrum:�eimålet­ ochomdefortfu:anderu:wella-behöva de.intettp)?ges;gen.Om.klag.m.de:n2:llliw ombud,sb.otnbudctsfilll:Dll,posudn:ss,o,. postad:r�s. telefo:cnutmncttill.ai:betspla.1sen ocl.i.:wohlltele6:mo�e:canges.Omnågon pe,:son--,ellc:r:acb::essuppgffi:�,liO. �,;rtn.o.ru:öjmillanmiiastill bmmmi:tt:c:u. 2. dei,.do.m/b�lm:somövciklagastncd uppgiftomföl:valbllllgStättcns:llalXl;1l, ,naln'lll'.l1Dlersamtruigenförbeslutet,, 3. &skilso!Jlklagåndcn:mger1illstödfö.ten begum ompxöwiliigstillst\n� mr.ddeks.�limaat provningstills.timd om 1. detfinnsznleckwiggttbct:vioh riktigh�avdetslut50.t:n �1:tel;l1m:kollllllittill, 2. detintt: u.tan att s!dmt tillst.å:a.d merldda.sgårattbedömamtigbel:l::nav detslutsom�har kommit� 5. deb�somk:lagmdcn.�å.baopaochvad han/hoa'Villsty:ckamed.vatjesmkiltberu. Adressentill�tte:o.fc:m,,guav domen/beslutet. Imilom6vccpwvnhigcaligtlager.i.(2007:1091) o.tn.offentligupplwl.dliagel1ei:lagen(2007:1092) OtnupphandJmgfoom<>mmclerutV'lltteo.,e:o.cxgi. ttansporterochposttjiinstcrmscvbtlshmisiorum tidenförövctklagao.deav.täiteasdomclte:c beshlthulöJ?tutIdeflesta.&Il.faraml:ilD.w 3. detäravviktfo.c1e®inga."9' ti�pnicgea.attÖ'v'eål�gmmct nättiochgttlw:gåttfcåa.detattmtte.a.avgjort pi:im\sSi.Vhögreritt,cllc: tmktc:I1cci,pphavtcttintcritnistisktbcsLtI 4. detllilllittS fia.ossymicrligai;kilatt :tö-va vissafillfår2.vtdsln:msOlill!.delhart.Ett öv�ct Ompx:övllio�tillmndmtemedddasstå:t fö�beslut&st.Det�dfuför viktigtattdetklartochtydligtfcu.ugäxa.v övetkkgandettillbmm:a:tritte:nv.u:förmm anser �ttptö'9'cingsti1lsdnd bfu: n:ieddelas. 8el � Ei i.ciii)mia.tlonEnnsillibphlm:idoovmswgivmt hgzma. BcliCIV"CrNiflei:up�o:tn.hu.t1IWI. �kmNi'9inchErtill. fo�tte.o.. p 6vetklagmdeav�avgö�farm ptöws s e&n avtil hat slutits. Fullstinilig !• �:....''• Sluwelsen med b'verkiagande skA innehfilfa · :&:ES dr,nmnJ:sz: 1, Klagandens pctSon.-/ox:gaJ:lisationsn� posmdrcss.e-posWhessochtclcfollQll!D.IIlct