FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IHÅRNÖSAND 2015-06-24 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Mediquipe Scandinavia Aktiebolag, 556257-1330 Virebergsvägen 18 BV 169 30 Solna MOTPART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN Mål nr 1118-15 E Sida 1 (7) Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling, LOU KONKURRENSVERKET 2015 -06- 2 5 • Avd Dnr KSnr Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 92863 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-15 I HÄRNÖSAND BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget i Västernorrlands län (landstinget) upphandlar bildskärmar för radiologi med tillhörande tjänster såsom service och support (dnr 14LS6142). Upphandling sker genom öppet förfarande och enligt ut­ värderingsprincipen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den 1 april 2015 tilldelades i beslut Eizo Nordic AB kontraktet i upphandlingen. Mediquipe Scandinavia Aktiebolags anbud förkastades då landstinget inte ansåg att anbudet uppfyllde kraven i punkten 2.5. 2 respektive 2.8 i förfråg­ ningsunderlaget. Mediquipe Scandinavia Aktiebolag (Mediquipe) ansöker om överpröv­ ning och yrkar, såsom ansökan får uppfattas, att upphandlingen i första hand ska rättas genom att Mediquipes anbud ska utvärderas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Mediquipe anför i huvudsak föl- jande till stöd för sin talan. Förkastandet av anbudet kan ifrågasättas. Enligt punkterna 2.5. 2 (leveran­ törens kapacitet) och 2.8 (underleverantör) i förfrågningsunderlaget. Mediquipes framgår av bifogad bilaga svar på dessa punkter, se "Presentat­ ion_Mediquipe.pdf'' samt svar under punkt 2.8 i bolagets anbud. Lands­ tinget bar därutöver begärt och erhållit förtydligande på ovanstående punk­ ter. Mediquipe uppfyller ställda krav som leverantör av medicinteknisk utrust­ ning. Mediquipe har de senaste åren deltagit i liknande upphandlingar och bar inte vid något tillfälle underkänts som leverantör av medicinteknisk utrustning. I förtydligande har Mediquipe angett att liknande leveranser ägt rum. Be­ träffande serviceorganisation har Mediquipe bifogat nämnda presentation av vilken det framgår varifrån service och support utgår. Landstinget har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-15 inte ställt krav på antal verksamma inom organisationen. Landstinget ifrå­ gasätter Mediquipes förmåga att säkerställa avtalsenlig leverans, när bola­ get redovisat att leverans av liknande art ägt rum. Mediquipe vidhåller att de medicintekniker som ingår i företagets verk­ samhet uteslutande tjänstgör för Mediquipe och bedöms härmed av Mediquipe inte vara underleverantör. Mediquipe ifrågasätter landstingets uppfattning att medicinteknikerna definitionsmässigt är att betrakta som underleverantör. Landstinget anser att inga nya uppgifter om leverantörers resurser kan till­ föras anbudet efter anbudstidens utgång och att Mediquipes anbud inte är komplett. Eftersom landstinget inte tydligt uppfattat Mediquipes anbud och begärt förtydligande, är bolagets bedömning att Mediquipe redan före be­ gäran om förtydligande svarat i enlighet med frågeställningen på ett kor­ rekt sätt och att uppgifterna inte ska betraktas som nya. Landstinget anser att Mediquipe inte påvisat någon skada. Mediquipe kan först efter att avgörande meddelats med anledning av ansökan om över­ prövningen redovisa eventuell skada. Landstinget bestrider ansökan om överprövning och anser att den ska av­ slås. Landstinget anför i huvudsak följande. Mediquipe har inte visat att bolaget lidit eller riskerar att lida skada som en följd av de påstådda bristerna i upphandlingen. Mediquipes anbud uppfyll­ ler inte de obligatoriska krav som ställts upp i upphandlingen och anbudet ska därför förkastas. I upphandlingen ställs krav på att leverantören ska ha erfarenhet från lik­ nande leveranser och ha en väl utbyggd organisation för underhåll och I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida4 1118-15 support i Sverige (punkten 2.5.2 i Krav på leverantör i förfrågningsun­ derlaget). Mediquipe har i anslutning till kravet hänvisat till en bilaga i sitt anbud benämnd "Presentation_Mediquipe.pdf', där bolaget på ett antal power point-bilder beskriver sin organisation. Av en av bilderna framgår att ser­ vice och support sker i Stockholm, Malmö och Göteborg. Hur många som är verksamma med detta framgår inte. Samtidigt framgår av Mediquipes anbud att bolaget inte kommer att använda sig av några underleverantörer och av företagsinformation rörande bolaget framgår att Mediquipe inte har några anställda. Helt naturligt inställer sig då frågan hur bolaget har tänkt säkerställa en avtalsenlig leverans. Med anledning av dessa oklarheter begärde landstinget därför ett förtydli­ gande från Mediquipe. Enligt landstingets uppfattning kan förtydligandet inte uppfattas på annat sätt än att Mediquipe kommer att använda sig av vad som definitionsmässigt är att anse som underleverantörer - även om Mediquipe inte vill betrakta sina kontrakterade medicintekniker så. Mediquipe har angett att bolaget inte kommer att använda sig av underle­ verantörer. Enligt landstingets uppfattning medger inte 9 kap. 8 § LOU att en ny uppgift om leverantörens resurser tillförs anbudet efter anbudstidens utgång. Anbudet är inte komplett utan den nya uppgiften och Mediquipes anbud har därför rätteligen förkastats. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Aktuella bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-15 En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbuds­ givare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. (9 kap. 8 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Utredningen i målet Av kravet i punkten 2.5.2. i Krav på leverantör i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. "Leverantörens kapacitet Handlingar hänförliga till denna punkt ska bifogas anbudet redan vid inlämnandet! Leverantören ska ha erfarenhet från liknande leveranser och utbyggd un­ derhålls- och serviceorganisation för underhåll och support i Sverige. An­ budsgivare ska i anbudet beskriva sin organisation och sina resurser för detta. I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-15 Förvaltningsrättens bedömning Frågorna i målet, omkring vilka parterna argumenterat, gäller om Mediquipes anbud uppfyller kravet på erfarenhet och organisation i punk­ ten 2.5.2. i krav på leverantör i förfrågningsunderlaget och om de uppgifter som Mediquipe kommit in med efter anbudstidens utgång är en sådan otill­ låten komplettering som avses i 9 kap. 8 § LOU. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. EU-domstolen har också slagit fast att respekten för principen om likabe­ handling av anbudsgivarna kräver att samtliga anbud är förenliga med be­ stämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämfö­ relse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna (EU­ domstolens dom i mål nr C-243/89, Stora Bält, punkt 37). Den part som gör gällande att en upphandling är felaktig ska på ett klart sätt ange vilka omständigheter som han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Mediquipe har i anledning av skall-kravet i den aktuella punkten 2.5.2 bi­ fogat en presentation där det, enligt förvaltningsrättens mening, inte fram­ gått hur service, underhåll och support är beskaffade. Presentationen upp­ fyller således inte vad som efterfrågats i det aktuella skall-kravet. När det gäller förtydliganden och kompletteringar som lämnas efter an­ budstidens utgång så får sådana inte leda till att annat än marginella sak­ uppgifter tillförs. Med beaktande av likabehandlingsprincipen och öppen­ hetsprincipen så kan ett anbud i princip inte ändras, vare sig på initiativ av den upphandlande myndigheten eller på initiativ av anbudsgivaren, efter det att anbudet getts in Gfr EU-domstolens dom i mål C-599/10, SAG ELV I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-15 Slovenska, punkt 25, 36, 39 och4 ; Rosen Andersson m.fl., Lagen om af fentlig upphandling-En kommentar, l uppl., kommentaren till 9 kap. 8 § LOU). Mediquipe har efter anbudstidens utgång kommit in med uppgifter bl.a. om bolagets leveranser och bolagets kontrakterade medicintekniker. De upp­ gifterna skulle, om de beaktades, kunna leda till att bolagets anbud gynnas framför andra anbudsgivares anbud. Landstinget har således handlat i en­ lighet med 9 kap. 8 § LOU när landstinget valt att inte beakta uppgifterna. Förvaltningsrätten finner således sammanfattningsvis att någon överträ­ delse av LOU inte skett i samband med att landstinget valt att förkasta Mediquipes anbud. Mediquipe har inte lidit eller riskerat att lida någon skada. Någon grund för att upphandlingen ska göras om har inte an.rörts och det saknas skäl att förordna om rättelse. Ansökan om överprövning ska således avslås. rådman Målet har föredragits av föredraganden Benjamin Älmedal. I HÄRNÖSAND ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står .,,..... förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför 0N viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. u till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller Jagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. -..... ......,, 1. Klagandens person-/organisationsnummer, >0 postadress, e-postadress och telefonnummer Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol.se