LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN SÖKANDE DOM 2009-01-28 Meddelad i Växjö Mål nr 1464-08E Rotel 4 Sida 1 (7) Allergan Norden Aktiebolag, 556214-4724 Johannelundsvägen 3-5 194 81 Upplands Väsby Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Landstinget Kronoberg, 232100-0065 Upphandlingsavdelningen Box 1223 351 12 Växjö SAKEN _,. 2009 -01- 3 0 Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Landstinget Kronoberg (Landstinget) har inbjudit till anbudsgivning avse­ ende upphandling av successiva leveranser av läkemedel på rekvisition, efter avrop till Landstinget. Landstinget beslutade den 12 december 2008 att såvitt avser läkemedel med den aktiva substansen Botulinum Toxin (M03AX01) anta det anbud som lämnats av Ipsen AB. Allergan Norden Aktiebolag (Allergan) ansöker om överprövning av den angivna upphandlingen. Allergan yrkar att den angivna delen av upphand­ lingen ska göras om. Allergan anför bl.a. följande. Allergan gör gällande att förfrågningsunderlaget och den genomförda utvärderingen står i strid med principerna om transparens och likabehandling och att upphandlingen därför inte har genomförts på ett rättsenligt sätt. Landstinget har i förfråg­ ningsunderlaget använt sig av utvärderingskriterier som är alltför otydligt beskrivna för att en anbudsgivare ska kunna bilda sig en uppfattning om vad som krävs för att avge ett konkurrenskraftigt anbud. Det framgår var- Dok.Id 35847 Postadress Box42 3.51 0.3 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansrattenikronoberg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1464-08 ken hur pris eller läkemedlens medicinska och farmaceutiska ändamålsen­ lighet kommer att utvärderas. Det framgår inte heller av underlag från ut­ värderingen hur utvärderingen gjorts. Det framgår inte vare sig av förfråg­ ningsunderlaget eller tilldelningsbeslutet utifrån vilka doser Landstinget ska beräkna, och har beräknat, respektive anbudspris. Vidare har i kravspe­ cifikationen såvitt avser utvärderingskriteriet medicinsk och fannaceutisk ändamålsenlighet räknats upp ett antal omständigheter. Av förfrågningsun­ derlaget framgår inte hur dessa omständigheter kommer att bedömas inom ramen för utvärderingen av utvärderingskriteriet. Den använda utvärde­ ringsmetoden ger därför ett alltför stort utrymme för godtyckliga bedöm­ ningar, vilket också framgår av den gjorda utvärderingen. Förfrågningsun­ derlagets utformning avseende utvärderingskriterier innebär i praktiken att Landstinget har förbehållit sig fri anbudsprövning och obegränsad valfri­ het. Förfrågningsunderlaget och upphandlingen uppfyller således inte kra­ ven på likabehandling och transparens. Överträdelserna medför att Aller­ gan lider eller kan kormna att lida skada om den pågående upphandlingen avseende den del som avser läkemedel med den aktiva substansen Botuli­ num Toxin (M03AX01) fullföljs. -Allergan har i senare skrivelse utveck­ lat sin talan rörande ifrågavarande utvärderingskriterier. Landstinget bestrider Allergans ansökan och anför följande. Upphandling­ en genomförs som öppen upphandling. Upphandlingen avser successiva leveranser av läkemedel på rekvisition, efter avrop från Landstinget. Pro­ dukterna är i anbudsförfrågan indelade i ett stort antal ATC-koder. ATC­ kod M03AX01 är nu föremål för överprövning. Landstinget anser att an­ budsinbjudan mycket väl anger på vilka grunder utvärderingen kommer att ske under punkt 2.11.2 och 3. Landstinget har i anbudsutvärderingen tagit hänsyn till vilka doser av respektive preparat som är jämförbara med var­ andra. Landstinget anser att använd beräkningsgrund ger ett rättvisande resultat och därmed lever upp till LOU:s krav. Eftersom omräkningen grundas på klinisk erfarenhet förelåg inget skäl att i anbudsförfrågan redo- KRONOBERGS LÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1464-08 visa dosjämförelse, vilket dessutom inte skulle ha varit rimligt med hänsyn till att Landstinget inte i förväg kan ha kännedom om vilka anbud som kommer in för respektive ATC-kod. Det är helt enkelt en fråga om "noll­ ställning" för att uppfylla LOU:s krav på likabehandling. Vad Landstinget ansett vara av betydelse vid anbudsutvärderingen av utvärderingskriteriet medicinsk och farmaceutisk ändamålsenlighet har för anbudsgivare klart framgått av punkten 3 i kravspecifikationen. Eftersom varje punkt i upp­ räkningen har bedömts ha samma betydelse/vikt i anbudsutvärderingen har Landstinget följaktligen inte angivit någon inbördes viktning mellan punk­ terna. Viktningen har däremot redovisats mellan de två kriterierna pris och medicinsk- och farmaceutisk ändamålsenlighet. Någon annan viktning har inte erfordrats. Anbudsgivarna har behandlats och bedömts på samma sätt och i överensstämmelse med den i förfrågningsunderlaget angivna värde­ ringsmodellen. Landstinget delar således inte motpartens uppfattning att utvärderingsmetoden ger utrymme till fri anbudsprövning och en obegrän­ sad valfrihet. Landstinget har viktat mellan pris och medicinsk och fanna­ ceutisk ändamålsenlighet samt i kravspecifikationen klart angivit vad man avsåg att fästa vikt vid. LOU:s krav på förutsägbarhet och likabehandling har inte trätts för när. I upphandlingen har Allergan blivit tilldelat 5 poäng, dvs högsta poäng avseende medicinsk och fannaceutisk ändamålsenlighet. I anbudsutvärderingen var det således priset som avgjorde vilket anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga. Allergans offererade pris var högre jämfört med konkurrentens. Leverantörens anbud har således, trots eventuella brister i förfrågningsunderlaget angående utvärderingsmodellen, inte givits ett annat innehåll. Det finns således inte förutsättningar för åt­ gärder enligt 16 kap 2 § LOU eftersom Allergan inte lidit skada eller kan komma att lida skada av en eventuell brist i förfrågningsunderlaget avse­ ende utvärderingsmodellen. KRONOBERGS LÄN LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOMSKÄL DOM Sida 4 1464-08 Länsrätten fann i beslut den 22 december 2008 att tillräckliga skäl inte fö­ relåg för att besluta att upphandlingen inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats. Allergan överklagade länsrättens beslut till Kammarrätten i Jönköping, som den 23 december 2008, mål nr 4172-08, beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Länsrätten fann i nytt beslut den 20 januari 2009 att tillräckliga skäl inte förelåg för att besluta att upphandlingen inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats. Enligt 1 kap 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap 2 § LOU skall länsrätten, om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. Av domen följer också att kraven för att anse ett upp"' handlingsförfarande strida mot dessa principer numera måste ställas rela­ tivt högt. Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1464-08 I anbudsinbjudan anges att det är fråga om en öppen upphandling av rekvi­ sitionsläkemedel. Av punkt 2.11.2 i anbudsinbjudan framgår att under för­ utsättning att inkomna anbud uppfyller kraven enligt punkt "Kvalifice­ ring", kommer det anbud att antas som är det för Landstinget ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn tagen till följande viktade utvärderingskrite­ rier: 1. Pris 60% 2. Medicinsk- och farmaceutisk ändamålsenlighet 40% En sammanvägd bedömning av dessa utvärderingskriterier kommer att göras. Vad gäller pris erhåller det anbud som har lägst anbudssumma 5 poäng. Övriga anbud erhåller en lägre poäng som blir följden av den pro­ centuella skillnaden gentemot den lägsta anbudssumman. Den uppnådda poängen i varje anbud multipliceras med i förfrågningsunderlaget angiven procentsats. Det anbud som bedöms väl uppfylla verksamhetens önskemål beträffande medicinsk- och farmaceutisk ändamålsenlighet utifrån i krav­ specifikationen angivna faktorer erhåller 5 poäng. Övriga anbud erhåller en lägre poäng i förhållande till bedömt kriterieuppfyllande. Utvärderingskri­ teriema redovisas i kravspecifikationen, punkt 3. Av punkt 3 i kravspecifi­ kationen framgår vilka faktorer som kommer att beaktas vid utvärderingen av kriteriet medicinsk- och farmaceutisk ändamålsenlighet. Allergan (läkemedel Botox) och Ipsen AB (läkemedel Dysport) har lämnat anbud avseende ATC-koden M03AX01. Vid anbudsutvärderingen av pris har Landstinget utgått från förbrukade enheter av Botox under perioden den I juli 2007 -30 juni 2008. De förbrukade enheterna uppgick till 56 400 enheter. Enligt klinisk erfarenhet kan 500 enheter Dysport jämföras med 200-250 enheter Botox. Landstinget har vid anbudsutvärdering utgått från att I enhet Botox motsvarar 2,5 enheter Dysport, vilket resulterar i en prisskillnad på 357 858 kr mellan läkemedlen. Kostnaden för Dysport blir KRONOBERGS LÄN LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 6 1464-08 lägst även upp till ett dosförhållande på 1:3,8. Ipsen har då lägst pris och har tilldelats 5 poäng och Allergan har tilldelats poäng i relation till lägsta pris. I upphandlingen har Allergan blivit tilldelad 5 poäng, dvs högsta po­ äng, avseende medicinsk och farmaceutisk ändamålsenlighet. Länsrätten gör följande bedömning. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. En upphandlande myndighet måste ges ett visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under förutsättning att detta sker på objekti­ va grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. Vidare bör kraven för att anse att ett upphandlingsförfarande strider mot de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten ställas relativt högt. Förfrågningsunderlaget har i det här fallet inte varit helt klart utformat i fråga om dosjämförelser. En nollställning har därför varit nödvändig att göra för att kunna jämföra anbuden. Länsrätten finner dock inte visat att de av Allergan anförda om­ ständigheterna varit av sådan art eller omfattning att de krav som uppställs i LOU åsidosatts. Det har inte heller i övrigt visats att förfarandet strider mot de krav som uppställs i LOU. Ansökan ska således avslås. LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 7 1464-08 DOMSLUT Länsrätten avslår Allergan Norden Aktiebolags ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1d) �� d�,{L..,,JZ Bengt Lindblad