FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN Enhet2 Ponthus Andersson SÖKANDE Ecolab AB, 5 5 6062- 948 6 Box164 125 24 Älvsjö Ombud: Monika Morling c/o Ecolab AB samma adress som ovan MOTPARTER 1. Avesta kommun 774 81 Avesta 2. Hedemora kommun Box201 776 28 Hedemora 3. Norbergs kommun Box25 738 21 Norberg DOM 2014-01-24 Meddelad i Falun Målm Sida1 (6) 4034-13, 4045-13, 4126-13 och4127-13 20'14 -03- 0 7 );;;,·� Avd Dnr KSnr - Aktbil 4. Skinnskattebergs kommun Box101 73922 Skinnskatteberg Ombud för1-4: Robert Carlsson Avesta kommun 774 81 Avesta SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ecolab AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 99210 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Telefon Telefax Kullen4 02_3-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Enhet2 BAKGRUND Sida2 4034-13,4045-13, 4126-13 och 4127-13 Avesta, Hedemora, Norbergs och Skinnskattebergs kommuner (kommu­ nerna) har inlett en samordnad offentlig upphandling avseende successiva leveranser av maskindiskmedel. Upphandlingen sker genom öppet förfa­ rande. Två leverantörer, Ecolab AB (Ecolab) och Rekal Svenska AB (Re­ kal), har lämnat anbud. Ecolabs anbud kvalificerades inte för utvärdering med motiveringen att bolaget inte bifogat någon serviceplan, vilket ut­ gjorde ett skall-krav. Kommunerna beslutade att anta Rekals anbud. YRKANDEN M.M. Ecolab ansöker om överprövning och yrkar att kvalificeringen i upphand­ lingen rättas eller görs om så att bolaget går vidare till utvärderingsfasen och att dess anbud antas alternativt att upphandlingen görs om med nya tydliga förutsättningar för att säkerställa en korrekt tilldelning. Till stöd för ansökan anför Ecolab i huvudsak följande.Avtalsstarten försköts under upphandlingen men enligt kommunerna skulle inte detta påverka avtalets villkor. Ecolab anser att bolaget besvarat punkten3.1.2 avseende service­ plan. Servicekraven är godkända och uppfyllda. I bilagan "fullservice" anges att servicen börjar den dag ni blivit kund. Vidare sägs att besöken är enligt serviceintervaller i er förfrågan och att vår lokala representant kom­ mer att utbilda er personal m.m. vid varje igångkörning av enhet. I bilagan "utbildningsprogram" anges att utbildningen anpassas och sammanställs i samråd med er ansvarige kostchef.Definitionen av "när" kan både vara nu och sen utan att specificera ett datum.En förfrågan soin är otydlig och lämnar utrymme för tolkningar står i strid med kravet på transparens. Det är omöjligt att sätta specifika datum innan kontakt tagits med enheterna vilket i sin tur är omöjligt innan avtal.Kravet är därför oproportionerligt. Med tanke på den framskjutna avtalsstarten är det omöjligt att på egen hand göra en tidsplan som passar hos alla enheter. Så har i alla fall inte kravet uppfattats.I förfrågan finns ingen upplysning om vare sig när ser­ vice kan ske eller behövs. Det är brukligt att en serviceplan med datum görs efter samråd med respektive enhet. Hade Ecolab förstått förutsättning- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4034-13,4045-13, 4126-13 och4127-13 arna för. upphandlingen hade bolaget lämnar en icke genomförbar tidsplan som serviceplan och på så sätt vunnit upphandlingen. Rekals serviceplan är inaktuell redan från anbudsinlämningen och säger ingenting om när service kommer att ske. Kommunerna bestrider bifall till ansökan. Till stöd för talan anför kom­ munerna följande. I förfrågningsunderlaget har under punkten 3 .1 .2 efter­ frågats en redovisning av en serviceplan som skall innehålla när anbudsgi­ varen planerar att utföra servicen. I Ecolabs anbud har det inte kunnat utlä­ sas någon tidsangivelse. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET I förfrågningsunderlaget sägs bl.a. följande. 3.1.2 Service Anbudsgivare skall förbinda sig att utföra kostnadsfria, regelbundna ser­ vicebesök för varje driftställe där anbudsgivarens produkter används. [...] Service skall ske minst en gång per år [...] Anbudsgivaren skall här nedan, eller genom hänvisning till bilaga, redovisa serviceplan över avtalspe­ rioden. Det vill säga när de planerar att utföra servicen och kommunikat­ ionen med beställaren. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Ramenförförvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Ecolab anfört är visat att kommunerna har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att Ecolab lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU och RÅ 2009 ref. 69). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § samma lag). IFALUN Enhet2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 DOM Sida4 4034-13,4045-13, 4126-13 och4127-13 Ecolab har anfört att förfrågningsunderlaget brister i transparens och pro­ portionalitet samt att kommunerna särbehandlat bolaget eftersom dess an­ bud inte borde ha förkastats alternativt även Rekals anbud borde ha förkas­ tats. Att ett förfrågningsunderlag ska vara transparent innebär att informat­ ionen som ges i en upphandling ska vara av sådan omfattning och kvalitet att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se EU- domstolens avgörande i mål C- 19/00 SIAC Construction, punkt42). Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ2002 ref.50). Proportionalitet innebär i korthet att krav och andra kriterier i en upphand­ ling inte får gå längre än vad som behövs och vad som får anses ända­ målsmässigt för den aktuella upphandlingen (prop.2006/07:128 s.132 och 155). Förfrågningsunderlaget Enligt Ecolab är det otydligt om kravet på serviceplan innebär att leveran­ tören ska ange specifika datum för när servicen ska ske. Vidare anser Eco­ lab att sådant krav är oproportionerligt eftersom det inte går att upprätta en specificerad serviceplan då samråd vanligtvis först måste ske med det drift­ ställe där servicen ska utföras samt att uppskjutandet av avtalsstarten gjort det omöjligt för leverantörerna att själva göra nödvändig planering. Enligt förvaltningsrättens mening kan förfrågningsunderlaget inte förstås på annat sätt än att det ställs krav på att specifika datum för service ska anges. Då det i förfrågningsunderlaget inte anges precis hur tidsangivelsen för servicebesöken ska ske öppnar det i och för sig för olika tolkningar främst beträffande hur preciserade leverantörerna ska vara. Det är enligt förvaltningsrättens mening emellertid inte fråga om ett så otydligt krav att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten träds för när. En se­ narelagd avtalsstart innebär inte heller att kravet blir oproportionerligt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4034-13, 4045-13, I FALUN 4126-13 och 4127-13 Mot den bakgrunden bedömer förvaltningsrätten att kommunerna vid upp­ handlingen varken åsidosatt principen om transparens eller proport­ ionalitet. Kvalificering Det aktuella kravet i förfrågningsunderlaget är att leverantörerna i en ser­ viceplan ska redovisa när servicen kommer att ske. I Ecolabs bilaga "full­ serviceprogram" står det att fullservice ingår i offererade priser och att det innebär ordinarie servicebesök enligt serviceintervaller beskrivna i förfrå­ gan. Det står alltså klart att Ecolab accepterat att ge service minst en gång per år i enlighet vad som efterfrågas punkten 3.1.2, vilket utgör ett separat krav. Däremot sägs det inget i bilagorna om när servicen kommer att ges. I Rekals serviceplan anges att service kommer att ges under maj månad för åren 2013-2015 i Avesta och Hedemora kommuner samt under november månad 2013-2015 i Skinnskattebergs och Norbergs kommuner. Ecolab kan inte anses ha visat att Rekals serviceåtagande vid tidpunkten för anbudets inlämnande var inaktuellt. Att avtalsstarten sköts upp föranleder inte för­ valtningsrätten att göra någon annan bedömning. Det är således inte heller visat att kommunerna åsidosatt likabehandlings­ principen i och med att Ecolabs anbud förkastats och Rekals anbud godta­ gits. Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 Sammanfattning DOM Sida6 4034-13,4045 -13, 4126-13 och4127-13 Det är på grundval av vad Ecolab anfört inte visat att kommunerna brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestäm­ melse i LOU. Ecolabs ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1 C LOU). Mona Aldestam tfrådman