      l� �%
il>
� ,�,N il
.
KAMMARRÄTTEN
DOM,
Sida 1 (4) Mål nr 2840-17
KONf<URRENSVERiG::T
2 OtB � Otf-7-1) Avd
 �
I SUNDSVALL
2018 -03- 0 2
 KLAGANDE
Meddelad i Sundsvall
  Statens servicecenter Box2054
103 12 Stockholm
MOTPART
Konkurrensverket 103 85 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Dnr KSnr
-
-�·-�
Aktbil
 Förvaltningsrätten i Faluns dom den 15 december 2017 i mål nr 5028-17, se bilaga A
SAKEN
Upphandlingsskadeavgift
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och bestämmer att Statens servicecenter ska betala 500 000 kr i upphandlingsskadeavgift.
          Dok.Id 162869
Postadress
Box 714
851 21 Sundsvall
Besöksadress
Södra Tjärngatan 2
Telefon Telefax
060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsva1l@dom.se www.kammanattenisundsvall.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
   
 KAMMARRÄTTEN DOM Sida2
I SUNDSVALL
Mål nr 2840-17
YRKANDEN M.M.
 Servicecenter yrkar i första hand att förvaltningsrättens dom ska upphävas. I andra hand yrkar Servicecenter att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned kraftigt, alternativt att målet visas åter till förvaltningsrätten.
Konkurrensverket anser att överklagandet ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN
· Servicecenter anför i huvudsak följande. Servicecenter har inte slutit avtal med konsultföretaget PwC och det har inte funnits något hinder för förvaltningsrätten att pröva om detta utgör skäl för att avslå Konkmrensverkets ansökan. Det enda uttalande i sakfrågan som Högsta :förvaltningsdomstolen, HFD, har gjort är att yrkandet om upphandlingsskadeavgift inte bort avslås på grund av synnerlig brådska. Därutöver har HFD visserligen tagit ställning till frågan om Konkurrensverket kunnat adressera sin talan mot Servicecenter. Ställningstagandet i denna fråga utgör dock inget ställningstagande till om Konkunensverkets ansökan ska bifallas eller inte. Servicecenter har inte fått
sin invändning i dem1a del prövad. HFD har inte heller tagit ställning till om det ryms inom Konkurrensverkets talan att pröva om Servicecenter ska påföras upphandlingsskadeavgift på gnmd av organisatiousutreduingens avtal med PwC. Konkurrensverket angav i ansökan att avtalet mellan organisationsutredningen och PwC inte var föremål för ansökan. Genom att påföra Servicecenter en upphandliugsskadeavgift på grund av ett avtal som organisationsutredningen slutit har förvaltningsrätten gått utöver vad som yrkats i målet.
Det är inte effektivt, proportionellt eller avskräckande att döma ut upphandlingsskadeavgift mot Servicecenter på gnmd av ett upphandlingsfel som annan myndighet har gjort sig skyldig till. Att hänsyn ska tas till hur
 
      KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida 3 Mål nr 2840-17
klar överträdelsen är� oklart rättsläge, avtalets längd och värde samt hmuvida beteendet upprepas talar till Servicecenters fördel. Trots det har förvaltningsrätten dömt ut en upphandlingsskadeavgift i den övre delen av skalan.
Konkurrensverket anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak följande. Det följer av instansordningsptincipen att förvaltningsrätten varit bunden av de skäl som HFD anfört som grund för återförvisning. HFD konstaterade att Konkurrensverket haft fog för att rikta yrkandet om upphandlingsskadeavgift mot Servicecenter. Därefter slog samma domstol fast att det varit fråga om av organisationsutredningen direktupphandlade konsulttjänster. Denna bedömning måste enligt KonkmTensverket leda till slutsatsen att Servicecenter inträtt som part i det avtal som slöts mellan organisationsutredningen och PwC i slutet maj 2012. Förvaltningsrätten har varken gått utöver vad som yi·kats eller underlåtit att ta ställning i en
sakfråga som rätten haft att ta ställning till. Servicecenter har inte påförts upphandlingsskadeavgift på grund av ett annat avtal än det som Konkunensverket åberopat till stöd för sin talan. Av förvaltningsrättens dom framgår att Servicecenter inträdde i avtalet efter att organisationsutredningen avvecklats. Något ytterligare avtal nämns inte. Något undantag för direktupphandling har inte förelegat.
Upphandlingsskadeavgift ska bestämmas så att myndigheten själv, men även andra myndigheter, följer upphandlingsreglerna. Avgiften bör bestämmas så att den både utgör en effektiv sanktion men även riktar en viktig signalverkan mot andra upphandlande myndigheter som riskerar att hamna i samma situation. Att lång tid har gått är inte en faktor som har betydelse vid bedömningen av öve1irädelsens sanktionsvärde. En upphandlingsskadeavgift om750 000 kr utgör en skälig och proportionerlig sanktion.
      
 KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL
DOM Sida4 Mål nr 2840-17
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
HFD har i dom den15 november 2017 i mål nr4575-15 uttalat att Konkunensverket haft fog för att rikta yrkandet om upphandlingsskadeavgift mot Servicecenter. Det framgår att yrkandet avsett tjänster som Servicecenter tagit i anspråk. Vad Servicecenter anfört om att något avtal med PwC inte slutits samt att förvaltningsrätten gått utöver vad som yrkats utgör därför inte skäl för att ändra förvaltningsrättens dom. Vidare instämmer kamma.nfäten i förvaltningsrättens bedömning att det funnits skyldighet att annonsera upphandlingen. Därmed finns förutsättningar för att ta ut upphandlingsskadeavgift.
Avgiftens storlek bör bestämmas utifrån en helhetsbedömning av samtliga kända omständigheter i varje enskilt fall. Den nu aktuella överträdelsen består i en otillåten direktupphandling, vilket talar för ett högt sanktionsvärde. Kontraktstiden har dock varit k01t och risken för flera ytterligare direktupphandlingar låg med tanke på att det rört sig om en övergångstid. Sammantaget anser kammarrätten att en effektiv, proportionerlig och avskräckande avgift uppgår till 500 000 kr.
Några omständigheter som skulle kunna utgöra synnerliga skäl för eftergift hm enligt kammarrättens mening inte framkommit. Överklagandet ska däimed delvis bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilagaB (f01mulär1).
   _,;;:::· '.<�{(,/;/\
t μ,J::4,1-,,? rvt:::l-e.v,_,..__,. Fredrik Sellberg ,,:'.::'.:\
tf. kammanättsassessor referent
...·· . �,:.. �-/
; ./· :. f:
 
     ,q
C,\'·.:..-'. ' • ' \
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
Föredraganden
Antonia Eriksson
SÖKANDE
Konkurrensverket 103 85 Stockholm
MOTPART
Statens Servicecenter
FE 15 80171 Gävle
SAKEN
Uppbandlingsskadeavgift
DOM
2017-12-15 Meddelad i Falun
Bilaga A
Mål nr 50 28-17
Sida 1 (11)
      FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRA1'1JE
 Förvaltningsrätten beslutar att Statens Servicecenter ska betala 750 000 kr i upphandlingsskadeavgift.
          Dok.Id 208191
Postadress
· Box45 S-79121 Falun
Besöksadress
Kullen4
Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se
Expeditionstid måndag-fredag 08:00-i2:00
13:00-16:00
       
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
DOM
Sida 2 5028-17
BAKGRUND OCH YRKANDE M.M.
Regeringen beslutade i november 2010 att tillsätta en organisationsutred­ ning för att förbereda bildandet av ett myndighetsgemensamt servicecenter med uppdrag att erbjuda tjänster inom i första hand ekonomi och personal­ administration till statliga myndigheter. Myndigheten fick senare namnet Statens Servicecenter och skulle inleda sin verksamhet den1 juni 201 2.
Idecember2010 gjordeutredningenettavropfrånregeringensramavtal (Avtal 2010) från PwC som avsåg konsulttjänster inom. dels lokalförsörj­ ningsfrågor, dels �trategiska frågor m..m. avseende röretag och andra juri­ diskapersonerm.edstatligtägande.Ram.avtaletlöpteutden31 mars2011. Enligt ramavtalsavropet skulle PwC utföra tjänster åt utredningen i två etap­ per. Som. ett tillägg till etapperna fanns en möjlighet (option) att använda konsultstöd efter det att etapp två avslutats.
Den 30 maj 201 2 träffade utredningen en överenskommelse med PwC om att konsultstöd som Servicecenter inledningsvis skulle kunna använda sig av. Detta im1ebar att Servicecenter tog PwC:s konsultstöd i anspråk när verksamheten inleddes den1 juni 201 2. PwC utförde sedan tjänster åt Ser­ vicecenterto.m.den30 november2012.
l(onlo.mensverket ansökte hos Förvaltningsrätten i Falun att om att Service­ center enligt lagen ( 2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) skulle be­ tala en upphandlingsskadeavgift på750 000 kr på grund av att Servicecenter genom att ingå avtal med PwC genomfört en otillåten direktupphandling. Servicecenter motsatte sig bifall till ansökan och anförde att avtalet mellan Servicecenter och PwC inte var ett fristående avtal. För de fall avtalet skulle anses vara ett :fristående avtal har det inte förelegat någon annonseringsskyl­ dighet på grund av synnerlig brådska som inte kunnat förutses och legat utanför Servicecenters kontroll. Om. inte Servicecenter hade nyttjat konsult­ stödet hade myndigheten bl.a. inte kunnat utföra löneutbetalningar och fak­ turabetalningar för flera större statliga myndigheter.
                
     Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 028-17
IFALUN
Förvaltningsrätten avslog ansökan om upphandlingsskadeavgift den 28 j uli 2 0 1 3 (m ål m 21 91 - 1 3) m e d m o t i v e r i n g e n a t t a v t a l e t , tr o t s a t t d e t s l u t i t s u t a n föregående annonsering, varit absolut nödvändigt för att säkerställa löneut­ betalningar. Förvaltningsrätten fann också att det förelåg synnerligen brådska med hänsyn till att Servicecenter bildades den 1 juni 201 2 . Bråds­ kan ansågs vara orsakad av omständigheter som kunde förutses av myndig­ heten.
Konkurrensverket överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Swidsvall, som den 7juli 2016 (mål nr 2109-1 4) avslog överklagandet. Kammarrätten ansåg att det framstod som uppenbart att det varit omöjligt för Servicecenter att hålla de tidsfrister för annonsering som gäller i olika
upphandlingsförfaranden. Den synnerliga brådska som förelåg orsakades av omständigheter som inte kunde förutses och det ansågs ha varit absolut nöd­ vändigt att tilldela kontraktet. Det måste också ha ansetts vara absolut nöd­ vändigt att tilldela kontraktet.
Konkurreruverket överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltnings­ domstolen som den1 5 november 2 01 7 (mål m 45 75 -1 5) upphävde underin­ stansemas domar och återförvisade målet till förvaltningsrätten. Högsta för­ valtningsdomstolen uttalade att optionen inte kan betraktas som ett på ram­ avtalet grundat avrop utan måste anses vara av organisationsub:edningen direktupphandladekonsulttjänster. Eftersomkostnadernaförtjänsterna översteg det aktuellatröskelvärdet förelåg det enligt 7 kap. 1 § LOU en skyldighet att annonsera om inte förutsättningarna för att tillämpa undanta­ get om synnerligen brådska i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU var uppfyllda. Högsta förvaltningsdomstolen bedömde att det saknats förutsättningar att
för denna bestämmelse och upphävde därfor underinstansemas avgöranden. Frågan om talan på annan grund skulle lämnas utan bifall, liksom i före­ kommande fall om upphandlingsavgiftens storlek återforvisades till förvalt­ ningsrätten för ny handläggning.
                
 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5028-1 7
! FALUN
 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Inledning
Servicecenter har i sitt slutförande av talan i förvaltningsrätten anfört att det förhållandet att Servicecenter inte ingick avtalet innebär att det inte finns skäl att inte påföra avgiften. Högsta förvaltningsdomstolen har bedömt att organisationsutredningen direktupphandlat konsulttjänster för Servicecen­ ters räkning. Servicecenter inträdde i avtalet efter att organisationsutre<,1.­ ningen avvecklades. De tjänster som utgör grunden för yrkandet om upp- 1).andlingsskadeavgift är sådana tjänster som Servicecenter tagit i anspråk vid myndighetens tillkomst och som syftar till att stödja verksamheten i ett inledningsskede. Högsta förvaltningsdomstolen har därför bedömt att upp­ h andlingen får anses röra Servicecenters verksamhetsområde p å ett sådant sätt att myndigheten i enlighet med myndighetsförordningen företräder sta­ ten i frågor som rör upphandlmgen. Förvaltningsrätten finner därför att frå­ gan om Servicecenter kan påföras avgiften redan är utredd.
Undantag.från annonseringsskyldigheten
Av17 kap.1 § första stycket 3 LOU framgår att en allmän förvaltningsdom­ stol efter ansökan av Konkurrensverket rar besluta att en upphandlan.de
myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om myndigheten har slu­ tit avtal med leverantör utan föregående annonsering enligt bl.a. 7 kap.1 § LOU. Av7 kap.1 § LOU framgår att enupphandlande myndighet är skyl­
dig att annonsera en upphandling om inget annat följer av4 kap.5 -8 §§.
Förvaltningsrätten har således att pröva om någon annan av undantagen än det om synnerligen brådska, som redan har prövats av Högsta förvaltnings­ domstolen, i 4 kap. 5 § 3 är tillämpliga och att Servicecenter på a nnan grund inte varit skyldiga att annonsera upphandlingen.
             
    Sida5 F Ö R V AL T NI N G S R Ä T T E N D O M 5 0 2 8 - 17
! FALUN
    Detundantagsomkanvaraaktuelltärundantageti4kap.8 §LOU.Enför­ utsättning för att undantaget ska vara tillämplig är att de omständigheter som tillkommit har varit oförutsedda. Högsta :förvaltningsdomstolen har bedömt att regeringens beslut om när Servicecenter skulle inleda sin verk­ samhet må ha satt myndigheten under press, men kan inte betraktas som en oförutsedd omständighet som kan berättiga till avsteg från de krav lagen
s täller på hm en offentlig upphandling ska gå till. Mot denna bakgrund är undantaget inte tillämpligt. Övriga undantag i 4 kap. 5-8 § § är inte tillämp­ liga eftersom de bl.a. rör varukontrakt. Servicecenter måste därför ha ansetts vara skyldiga att annonsera upphandlingen. Det saknas således förutsätt­ rungar att avslå Konkurrensverkets med hänvisning till att det inte skulle ha :funnits någon skyldighet att annonsera upphandlingen.
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
Enligt17kap.4 §LOUskaupphandlingsskadeavgiftensstorlekuppgåtill lägst1 0 000 kr och högst1 0 000 000 kr. Avgiften f'ar inte överstiga 1 0 pro­ cent av kontrak:tsvärdet. Enligt 1 7 kap. 5 § ska särslåld hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska en avgift inte beslutas. Om det finns synnerliga skäl får avgiften efterges.
Vad parterna anfört
Konkurrensverket har gjort gällande att överträdelsen inte kan betraktas som ringa. Det är enbart i sällsynta fall som den otillåten direktupphandling inte ska leda till någon upphandlingsskadeavgift överhuvudtaget. Utrymmet för detta är ytterst begränsat, vilket också understryks i förarbeten. I rorarbe­ tena framgår att avgiftsskyldigheten bygger på ett strikt ansvar vilket per definition innebär att avgift kan utgå oberoende av om överträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Konkurrensverket ställer sig därför frå­ gande till Servicecenters påstående att myndigheten inte haft någon anled­ ning att anta att köpen skulle strida mot upphandlingslagstiftningen. Det
                  
 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 50 28 -17
I FALUN
:forutsätts även att upphandlande myndigheterhar "god kännedom om upp­ handlingsreglema" varför okunskap om gällande rätt inte kan inverka förmildrande på sanktionsvärdet. Utrymmet för att en upphandlande myn­ dighet ska undgå att betala en upphandlingsskadeavgift torde vara mindre när det gäller eftergift än vid ringa fäll av överträdelser. Eftergift Iu-äver att synnerliga skäl föreligger. De situationer som åsyftas är sådana där det skulle framstå som oriml igt eller stötande att ta ut eftergiften, exempelvis vid en direktupphandling som är nödvändig för att rädda mäm1iskors liv och hälsa. Möjligheten att medge eftergift är således en förrn av ventil som inte
. äravseddatttillämpasiannatänrenaundantagsfall.
Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständig­
heter som kan inverka sänkande eller höjande. Avtalets värde som utgångs­ punkt vid beräkning av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt, som också hänvisas till i förarbetena, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbeloppet så långt som möjligt bör kunna utgå från ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphand­ lingsområdet, vilket bäJ leda till att sanktionsvärdet ofta kan a:p.ses vara
högt. En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör såle­ des liggai den övre delen av skalan, det vill säga7 -8 procent av avtalets värde. Konkurrensverket har berälmat avtalets värde till 10 3 80 000 k r. En upphandlingsskadeavgift om 750 000 kr utgör cirka7,3 procent av avtalets värde. Den yrkade avgiften är enligt Konkurrensverkets mening vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i förevarande ärende en av­ skräckande ochproportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen.
        
   Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5028 -17
 I FALUN
  Servicecenter har gjort gällande att överträdelsen bör ses som ringa. Orga­ nisationsutredningen bildade Servicecenter på knappt sju månader. Det fanns under tiden inga möjligheter att fullt ut bemanna myndigheten bl.a. eftersom det först i slutskedet gick att identifiera kraven på flera av chefs­ och nyckelrollerna. Myndigheten var den 1 juni 20 1 2 i en situation där nya system, processer, systemuppkopplingar, personal, finansieringsmodell och kundsamverkansmodeller skulle tas i drift samtidigt. Det fanns ingen möj­ lighet att ta dessa nyheter i drift utan konsultstödet från PwC. Det fanns inte andra än PwC:s konsulter som hade tillräcklig eifarenhet av eller kunskap
   .•, .
.
om de nya IT-system, verksamhetsprocesser, tjänster, kundrelationer, fmansieringsmodeller etc. som konsulterna hade arbetat fram. Myndigheten hade inte kwmat starta den1 juni 201 2 och under ett initialt skede driva verksamheten utan konsulterna på PwC. Det hade t.ex. inte gått att fullfölja de överenskommelser oi:n utbetalning av löner och betalning av fakturor som utredningen hade träffat med bl.a. Skatteverket, Försäkringskassan, Kronofogdemyndigh,eten och Pensionsmyndigheten, vilket hade inneburit dramatiska konsekvenser. Det var inte heller fråga om nya proj ekt från PwC:s sida, utan om en fortsättning på och avslutande av gamla projekt som påbörjats av Servicecenter. Det kan inte uteslutas att avslutande av kontrak­ tet skulle ha kunnat utlösa skadeståndsskylclighet.
Enligt förarbetena till bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift ska bl.a. sådana omständigheter som att rättsläget kan vara oklart när det gäller förut­ sättningarna för att genomföra direktupphandlingar beaktas. Otn upphand­ lande myndigheter fortsätter att köpa varor eller tjänster från ett avtal som löpt ut, men där ett nytt avtal inte kan ingås pga. en pågående överpröv­ ningsrocess bör också sank:tionsvärdet anses lågt. Ett tänkbart exempel på fall då avgiften bör kunna efterges är efter direktupphandlingar som inte riktigt anses nå upp till kravet på synnerliga skäl. Den regeln är främst av­ sedd för sådana oförntsedda händelser som den upphandlande myndigheten
            
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 50 28 �17
I FALUN
själv inte kunnat råda över. Det är uppenbart att regeringen gjort en annan tollming av förutsättningarna för utredningen att sluta avtal för Servicecen­ ters räkning. Frågan måste anses vara svårbedömd vilket gör en eventuell överträdelses sanktionsvärde låg. Det har varit oklara rättsfrågor vad avser
t ex. tillämpningen av undantagsregeln för synnerligen brådska. Det är först genom Högsta förvaltningsdomstolens dom som den oklara rättsfrågan har :fatt sitt svar. Det är också först genom Högsta förvaltningsdomstolens dom som det klarlagts att organisationsutredningen slöt ett clirektupphandlat avtal med PwC. Skälen till att Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att avtalet utgjorde ett direktupphandlat kontrakt var att optionen i det ursprungliga avropsavtalet var alltför vag och otydlig. Det upphandlingsfel som organi­ sationsutredningen eventuellt skulle kunna ha gjort sig skyldig till var alltså att formulera avropsavtalet på ett alltför vagt sätt och inte att kringgå annon­ seringskravet. Rättsläget avseende ändrings- och optionsklausuler har för­ tydligats i 2016 års LOU varför denna fråga har fått minskad kausalitet.
Det föreligger inte heller sådana omständigheter som enligt förarbetena ska anses vara klandervärda, dvs. upprepade förseelser, utnyttjande av avtal som löpt ut eller förklarats ogiltiga, medvetna lainggåenden av upphandl:ingslag­ stiftningen. Det har förflutit fem och ett halvt år sedan optionen nyttjades. Upphandlingsskadeavgiftens handlingsdirigerande syfte har inte någon rele­ vans i det här fallet eftersom upphandlingsfelet gjordes av organisationsut� redningen, som är fristående från Servicecenter.
Mot bakgrund av san1tliga dessa omständigheter är en sådan avskäckande effekt som en npphandlingsskadeavgift ska ha inte tillräckligt stark för att motivera en avgift i en situation som den förevarande.
          
    Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 502 8-1 7
I FALUN
   Förval1ningsrättens bedömning
Utrymmet för att anse att en överträdelse ska anses vara ringa är ytterst be­
gränsat och ska enbart tillämpas i sällsynta fall. Ett tänkbart exempel skulle
kunna röra direktupphandlingar som inte riktigt anses nå upp till kravet på
syn nerliga skäl i 15 kap. 3 § andra stycket LOU. Att den upphandlande en­
heten råkat i brådska beroende på sin egen bristande planering grundar alltså
inte rätt till direktupphandling. De kan dock tänkas att en upphandlande
myndighet på grund av eget agerande hamnat i en situation där myndigheten
anser sig tvungen att direlctupp�1andla exempelvis för att människ?rs liv och .
..
hälsa annars skulle riskeras. Om detta inte skulle anses utgöra synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § andra stycket är det tänkbart att det skulle framstå som orimligt eller stötande att upphandlingsskadeavgift ska beslutas på grund av den otillåtna direktupphandlingen (prop. 20 09/10 :180 s. 198 -1 99 och 370).
Organisationsutredningen slöt avtalet med PwC för Servicecenters räkning, vilket Högsta förvaltningsdomstolen bedömt som en direktupphandling. Eftersom förutsättningarna för att underlåta att annonsera upphandlingen inte varit uppfyllda är avtalet att betrakta som en otillåten direktupphand­ ling. Med beaktande av att det enbart är i sällsynta fall som en överträdel­ sen kan anses vara ringa är det förvaltningsrättens bedömning att avgiften inte kan sättas ner helt. Enligt domstolens mening kan ett uttagande av en avgift inte heller anses vara orimlig eller stötande. Den kan således inte hel­ ler efterges på grund av synnerliga skäl. Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till upphandlingsavgi:ftens storlek.
Vid bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek har domstolen stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheten inom ramen för upphandlingsavgiftens syfte. En upphandlingsskadeavgift ska vara ef­ fektiv, proportionerlig och avskräckande. Ju allvarligare överträdelsen är,
                  
 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 028 -17
I FALUN
desto högre belopp bör avgiften bestämmas till. Hänsyn ska tas till både försvårande och förmildrande omständigheter. Vid bedömningen av sank­ tionsvärdet bör även vägas in hur klar öv erträdelsen kan anses vara. Om­ ständigheten att tex. rättsläget är oklart bör påverka sanlctionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Avtalets längd och avtalets värde kan .också påverka sanlctionsvärdet. En lång avtalstid och ett högt kontraktsvärde måsteantasmedföraenstörreskadaförandrapotentiellaleverantörerjäm­ fört med mindre omfattande avtal. Sanlctionsvärdet anses högre om en otillå­ ten direktupphandlin� gjorts, och avtalet i fråga av�er en förhållandevis lång tid eller ett högt värde. Vikt kan också läggas vid om avtalet i fråga fortfa­ rande är giltigt. Omständigheter såsom att det fu· fråga om tex. ett upprepat beteende från myndigheten att inte iaktta avtalsspärren eller att företa otill­ låtna direktupphandlingar bör ses som försvårande omständigheter. Det för­ hållande att den som upphandlar på annat sätt drabbats negativt kan i vissa fall ses som en förmildrande omständighet, exempelvis om det aktuella av­ talettidigareogiltigförklaratsavdomstol. Vidbedömningenavupphand­ lingsskadeavgiftens storlek ska även läggas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste
ö v e r tr ä d e l s e rn a (p r o p . 2 0 0 9 /1 0 : 1 8 0 s . 1 97 f s a m t H F D 2 0 1 4 r e f. 6 9 ) .
Avgiftens storlek måste bestämmas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan varken av lagtext eller i förarbeten utläsas att sank­ tionsvärdet ska fastställas till en viss procentandel av kontraktsvärdet. B e­ loppsbegränsningen i lagrummet måste innebära att överträdelsens allvar­ lighetsgrad ska fastställas utifrån en helhetsbedönming där kontraktsvärdet är en av flera avgörande faktorer och där högsta avgiftsbeloppet bör reser­ veras för särskilt garverande fall (HFD 201 4 ref. 69).
           
   FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
DOM
Sida 11 50 28 -17
   Det i målet aktuella avtalet var en otillåten direktupphandling> vilket är en av de allvarligaste överträdelserna. Avtalet har inte heller tidigare ogiltig­ förklarats i domstol, varför Servicecenter inte redan kan anses ha drabbats n e g a t i v t . D e t t a p å v e r k a r d ä r fö r u p p h a n d l i n g s k a d e a v g i ft e n h öj a n d e . K o n ­ traktsvärdetom10 380000 krkandockinteansesvaraetthögtkontrakts­ värde, vilket motiverar att en alltför hög avgift inte kan dömas ut Gfr HFD
20 14 ref. 69). Förvaltningsrätten fmner vid en sammantagen bedömning av såväl de försvårande som förmildrande omständigheterna som framkommit i målet att den yrkade avgiften om 750 000 kr är en tillräckligt effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens allvar. Kon­ kurrensverkets ansökan ska således bifallas.
HU.lt�ÖVERKL R, se bilaga (DV 3 10 9/1 C/LOU).
____._A-<l,-'-=c�ersson rådman