KAMMARRÄTTEN \.IJ I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 1 (6) Mål nr 568--570-08 _,, 2008 -06- 3 0. _;.(fil)/ wwr 2000 -os� 2 s Meddelad i Jönköping KLAGANDE Landstinget i Jönköpings län Box 1024 551 11 Jönköping Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Länsrätten Allmänna ombudet Ombud: Advokaterna Lisa Stevander och Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping MOTPARTER 1. Etac Sverige AB, 556203-2879 Kista Science Tower 164 51 Kista 2. Invacare AB, 556050-1313 c/o Johan Eriksson Thomas Möller Box 66 163 91 Spånga 3. Permobil Försäljning och Service AB, 556126-1891 Box 120 861 23 Timrå ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrättens i Jönköpings län dom den 23 januari 2008 i mål nr 2541-07, 2543-07 och 2655-07, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Landstinget i Jönköpings län yrkar att kammmTätten ska upphäva länsrät­ tens dom. Landstinget anför bl.a. följande. Upphandlingen har genom­ förts i full överensstämmelse med 1 kap. 4 § LOU. Frågan huruvida land­ stinget ägt rätt att avtalsvis ställa krav på anslutning till Hinfo innebär en överprövning av vilken produkt/tjänst som landstinget har valt att upp­ handla, vilket faller utanför LOU:s ramar. Vidare torde krav på anslut­ ning till olika former av informationshanteringssystem vara allmiint före- /· (Li)n/itr;,,-rchJ✓ A För känne<'om For verkstall1ghet För delgivning Dok Id 60033 Postadress Box 2203 550 02 Jiinköpinl'. Besiiksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-156500 036-16 19 68 E--post kam111arrattenijonkuping(iJ1 do111 se Expcditionstid m{mdag fredag 09 00--11 30 --- ------------------------------ I J:00-15 00 Sida 2 Mål nr 568--570-08 kommande vid upphandlingar och krav på anslutning till Hinfo är mycket vanligt förekommande vid svenska upphandlingar av produkter inom hjälpmedelsområdet. Det är till och med så att det finns en framtagen mall som hänvisar just till krav på anslutning till Hinfo. Olika hjälpme­ delscentraler har även uttryckt önskemål om anslutning till Hinfo vilket underlättar deras arbete. Över 95 procent av de upphandlande enheterna är anslutna till Hinfo och använder sig av denna databas. En anslutning till Hinfo syftar dels till att landsting skall kunna ha överblick över aiii­ kel-, pris- och avtalsuppgifter men även till att landstingen får tillgång till sökfunktioner, beställningsfunktioner och att föra över leverantörens upp­ gifter i egna lagersystem. Det finns inget annat system på marknaden som erbjuder Hinfos funktioner och således kan det syfte som uppnås genom Hinfo inte tillgodoses på mindre ingripande sätt. Motparternas påstående om att det skulle krävas en till två heltidsanställda för att administrera Hinfo kan inte avse endast administrationen av uppgifter i denna upp­ handling. Den information som läggs in i Hinfo är av engångskaraktär. Etac Sverige AB och Invacare AB (motparterna) bestrider bifall till land­ stingets yrkande och vidhåller sina ståndpunkter med bl.a. följande till­ lägg. Hinfo är inte alls så etablerat som landstinget påstår. Endast 1,2 procent av dem som förskriver hjälpmedel använder sig av Hinfo. Att vara ansluten till Hinfo kräver såväl en stor arbetsinsats med att föra in alla specifika hjälpmedel med alla tillbehör som en arbetsinsats då leve­ rantören kontinuerligt måste uppdatera uppgifter, d.v.s. det rör sig inte om en arbetsinsats av engångskaraktär. Produktbeskrivningarna på leve­ rantörernas hemsida ger en fullständig och korrekt bild av produkterna vilket Hinfo inte gör. Idag förekommer upphandlingsavtal med mindre tvingande alternativ genom att leverantören skickar in prislistor och pro­ duktinformation i digitalt format samt att ytterligare information finns på leverantörernas sidor. En anslutning till Hinfo är därför inte nödvändig. Det finns mindre ingripande alternativ att förse upphandlande myndighe­ ter med information än ett "skall-krav" med anslutning till Hinfo. Såväl länsrätt som kammarrätt har i tidigare avgöranden konstaterat att kravet Sida 3 Mål nr 568--570-08 på anslutning till Hinfo strider mot gällande lagstiftning. Frågan kan stäl­ las om landstinget är opartiskt vad gäller kravet på anslutning till Hinfo. Man kan vidare få intrycket av att Hinfo är en angelägenhet för rikets samtliga landsting, så är dock inte fallet. Permobil Försäljning och Service AB har inte svarat i målet. Kammarrätten har inhämtat ett yttrande från KonkmTensverket. I yttran­ det redogör Konkurrensverket för gällande rättsläge och för sina övervä­ ganden i målen vilka enligt praxis kan göras i tre steg. Därtill anför Kon­ kurrensverket bl.a. följande. Rent generellt kan sägas att det i sig torde vara förenligt med LOU att i en offentlig upphandling ställa krav både på varans beskaffenhet och egenskaper och villkor rörande varans hantering i ett system. Det är inte ovanligt att krav ställs på att föremålet för upp­ handlingen är kompatibelt med den upphandlande enhetens befintliga system eller befintlig utrustning. Landstingets syfte med det uppställda , :;)11es vurn uil skapa en 0cn raLiondl i1;_tnl,;1ing vilket en- ligt landstinget skulle underlätta och förenkla för landstingets inköpare, något som Konkurrensverket inte finner skäl att ifrågasätta. Hurnvida landstinget kan uppnå sitt syfte på ett mindre ingripande och transparent utformat krav måste avgöras utifrån de faktiska omständigheterna i målet. I upphandlingsunderlaget ges inte någon möjlighet för en enskild anbuds­ sökande att i det konlaeta fallet visa på något alternativ, exempelvis sin hemsidas utformning och sökbarhet m.m. Enligt vad som framgår av handlingarna finns det inte något liknande informationssystem. Ytterliga­ re utredning i målet saknas dock vad gäller möjligheten att använda sig av mindre ingripande alternativ. Vidare utesluter inte kravet på anslut­ ning i sig någon anbudssökande även om det kan ligga nära till hands att anta att villkoret gör att ett antal anbudssökanden avstår från deltagande i upphandlingen med hänsyn till de kostnader som villkoret medför vilket leder till minskad konkurrens. Fördelarna med Hinfo-systemet måste jämföras med de ekonomiska konsekvenser som kravet medför för den enskilde leverantören. Härtill bör beaktas faktorer såsom brist på förutse- Sida 4 Mål nr 568--570-08 barhet vad gäller de ekonomiska konsekvenserna för leverantören att ingå avtalet och den risk som leverantören löper för att bli uppbunden av in­ formationsmatning m.m. utan att några avrop görs. Om bedömningen görs att kravet på Hinfo-anslutning är proportionerligt får det anses god­ tagbart att ställa krav på avtalets fullföljande genom de vites- och häv­ ningsklausuler som anges i upphandlingsunderlaget. En proportionalitets­ bedömning får dock göras även i detta fall. Sammantaget får en bedöm­ ning av omständigheterna och bevisningen i målet göras för att avgöra huruvida anslutningskravet uppfyller de kriterier som uppställts i praxis. Ytterligare skriftväxling har förekommit i målen. DOMSKÄL Aktuella bestämmelser och relevanta förarbetsuttalanden framgår av länsrättens dom. Det som kammarrätten har att ta ställning till i målen är huruvida lands­ tingets uppställda "skall-krav" att den vinnande leverantören ska vara ansluten till det databaserade informationssystemet Hinfo strider mot reglerna i LOU samt huruvida de uppställda vites- och hävningsklausu­ lerna i anslutning härtill är godtagbara. Kammarrätten ansluter sig till länsrättens slutsats i den del som rör lands­ tingets invändning om att anslutningen till Hinfo skulle vara en del av vad som upphandlas och att kravet på anslutning till Hinfo därmed inte skulle kunna överprövas. Såsom länsrätten i sin dom och Konkurrensverket i sitt yttrande konstate­ rat ska bedömningen av vilken kravnivå som ställs i en enskild upphand­ ling ske med tillämpning av de gemenskapsrättsliga principerna och - vid denna prövning - framförallt proportionalitetsprincipen. Av EG-rättslig Sida 5 Mål nr 568--570-08 praxis rörande sistnämnda princip framgår att bedömningen ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Hinfo syftar till att ge en överblick av artikel-, pris- och avtalsuppgifter av de produkter som upphandlingen omfattar och därmed vara de upphandlande enheterna be­ l�j älplig. Landstinget har i kammarrätten angivit att Hinfo även syftar till att ge tillgång till sökfunktioner, beställningsfunktioner samt möjligheter att automatiskt föra över leverantörens uppgifter i egna lagersystem. Ett krav på anslutning till ett sådant system får i den bemärkelsen anses vara lämpligt och effektivt för det eftersträvade syftet, nämligen att få en ef­ fektiv och överblickbar databas. Det andra steget i bedömningen tar sikte på huruvida åtgärden är nödvän­ dig för att uppnå det eftersträvade syftet. Frågan är däimed om det finns · i1,g11pctw.ic cd;•�:i,,:ii1.. har uppgett att någon motsvarighet till Hinfo inte finns. Såsom mindre ingripande alternativ har motparterna bl.a. angett möjligheten att skicka prislistor och produktin­ formation digitalt till landstinget och därtill möjligheten att ta del av yt­ terligare produktinformation på leverantörernas hemsidor. De alternativ som motparterna pekar på kan emellertid inte sägas vara någon motsva­ righet till Hinfo som databassystem. Något mindre ingripande alternativ som i tillräcklig stor utsträckning motsvarar Hinfo och de funktioner som systemet erbjuder har således inte visats finnas i målet. Det tredje steget omfattar en bedömning av om de negativa effekter som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är så stora att åtgärden är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. De eventuella negativa effekterna av landstingets villkor måste vägas mot landstingets intresse och behov av ett enkelt och överblickbart system. - Att anslutningskravet innebär kostnader för den enskilde leverantören är klarlagt I målen föreligger olika uppgifter om . /,,/··· Sida 6 Mål nr 568--570-08 hur stor den faktiska kostnaden för leverantören kan bli och hur stor ar-­ betsinsats från dennes sida som kan komma att hävas. Anslutningskravet kan vidare ge upphov till svårigheter att på förhand bedöma de totala ekonomiska konsekvenserna, liksom en risk för att endast kostnader för anslutning uppkommer utan att något avrop görs. Dessa förhållanden får ställas mot de fördelar som enligt landstinget en anslutning till Hinfo ger upphov till. En anslutning till Hinfo innebär för landstinget en rationali­ sering och effektivisering av hanteringen av upphandlade produkter för vm:je upphandlande enhet som anslutit sig till databasen. Leverantörerna har en möjlighet att nå sin marknad via en enda databas och den upp­ handlande enheten kan hitta all relevant information uppdaterad via en och samma databas. Vid en bedömning av dessa och övriga åberopade omständigheter i målen finner kammarrätten att de negativa effekterna inte har visats vara så stora att havet på anslutning till Hinfo kan anses oproportionerligt eller överdrivet jämfört med det eftersträvande syftet att erhålla ett effektivt system för landstinget. Med detta synsätt i målen får uppställda vites- och hävningsklausuler an­ ses vara avtalsmässiga. De bedöms vara proportionerliga till sin utform­ ning och således godtagbara. Landstinget överklagande ska således bifal­ las. DOMSLUT Kammarrätten upphäver länsrättens dom. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär I). Peter Lihuvudh Bodil Stelzer �igJ-I�den referent � � /)/ ,,c,�� � d�- . /'·,/ Föredragande: Anna-Sara Lindfors ;///.�; I. , LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2008-0 1-23 Meddelad i Jönköping -• BILAGAA Sida I (13) Mål nr 2541-07 E, 2543-07 E 2655-07 E SÖKANDE 1. Invacare AB, 556050-1313 (mål nr 2541-07) Box 66 163 91 Spånga 2. Etac Sverige AB, 556203-2879 (mål nr 2543-07) Kista Science Tower 164 51 Kista 3. Permobil Försäljning och Service AB, 556126-1891 (mål nr 2655-07) Box 120 861 23 Timrå MOTPART Landstinget i Jönköpings län Box 1024 55 1 1 1 Jönköping Ombud: Advokaten Thomas Svedberg och jur. kand. Lisa Stevander Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 1 19 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Sökandebolagen har begärt överprövning av Landstingets i Jönköpings län (landstinget) upphandling avseende batterier och batteriladdare (dnr LK07- 03 14). Sista dag för lämnande av anbud var den 12 december 2007. Något tilldelningsbeslut har ännu inte fattats av landstinget. Invacare AB samt Permobil Försäljning och Service AB yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att skall-kravet avseende anslutning till Hinfo under avtalsperioden samt den vites-- och hävningsklausul, som grundas på skall-kravet, tagits bort. Permobil Försäljning och Service AB yrkar alternativt att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 38490 Pos tadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Ö Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 65 00 036-15 66 55 E-post: lansrattenijonkoping@dom.se www.lansrattenijonkopingdomstol.se Expeditions tid måndag - fredag 09:00-12.00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 2541-07 E, 2543-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2655-07 E Etac Sverige AB yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Sökandebolagen anför sammanfattningsvis följande. Landstinget har upp­ ställt skall-kravet att den vinnande leverantören ska vara ansluten till det databaserade informationshanteringssystemet Hinfo under avtalstiden. En­ ligt landstingets avtalsmall, som leverantören måste acceptera, riskerar vin­ nande leverantör att drabbas av höga avtalsviten om anslutning inte sker. När maximalt vitesbelopp betalats äger landstinget rätt att häva avtalet. Att landstinget uppställer skall-krav på anslutning till Hinfo samt straffar den som inte ansluter sig med höga viten och hävning strider mot de krav på affärsmässighet och proportionalitet som följer av 1 kap. 4 § LOU. Länsrät­ ten i Jönköpings län har i dom den 26 april 2007 i mål nr 871--872-07 samt i dom den 11 maj 2007 i mål nr 908-07 funnit att landstingets skall-krav om anslutning till Hinfo under avtalstiden-vid upphandling av elektriska rull- r2mper ···stred rn01 3:,,-op0riionalitetsprincipen. Kammarrätten i Jönköping avslog landstingets överklagande i dom den 20 juli 2007 (mål nr 1628--1629-07 och 1827-07). Kammarrättens dom över­ klagades inte, varför länsrättens dom har vunnit laga kraft. Villkoret om anslutning till Hinfo har ingen koppling till det som upphandlas. En anslut­ ning medför vidare betydande merkostnader, vilka inte står i proportion till den ekonomiska nytta som anslutning och kontraktstilldelning innebär. Kravet på anslutning är varken lämpligt eller nödvändigt med hänsyn till vad som upphandlas. Att landstinget tar sig rätten att häva avtalet trots att maximalt vitesbelopp betalats är utan tvekan oproportionerligt. De enskilda sökandebolagen anför därutöver bl.a. följande. Invacare AB: Samtliga övriga landsting i Sverige har efter nämnda domar avskaffat kraven på Hinfoanslutning. Många landsting har valt andra lös­ ningar än Hinfo. Inom hjälpmedelsverksamheten finns absolut inte någon Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 2541-07 E, 2543-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2655-07 E samstämmighet kring Hinfos funktion och värde. Hinfo är inte en databas för alla medicintekniska produkter utan är en särlösning i tiden för en mino­ ritet produkter. Ett projekt har initierats mellan Landstingsnätverket för Upphandling och Swedish Medtech (Branschföreningen för Medicinteknik) med avsikt att skapa en lösning för hela den medicintekniska branschen. Proportionalitetsprincipens syfte är att vara till nytta för både landsting och leverantör. Anslutning till Hinfo skulle kosta Invacare AB en årsavgift om 60 000 kr samt en årlig arbetsinsats motsvarande två årsheltidstjänster, vil­ ket skulle innebära en totalkostnad om strax under 1 000 000 kr. Härvid bör noteras att Invacare AB måste betraktas som en sådan "stor" aktör, som lider mindre skada av anslutningskravet. Skall-kravet på anslutning måste anses oproportionerligt ur två aspekter, dels utifrån vinnande bolags kost­ nadsengagemang i jämförelse med den totala nyttan, dels utifrån den skill­ nad som finns i kostnadsengagemanget för en "stor" respektive "liten" ak­ tör. Hinfo är en systemteknisk särlösning med dyr prislapp som minskar landstingets möjlighet att förse medborgarna med hjälpmedel. Etac Sverige AB: Anslutningskravet till Hinfo innebär en kostnad som inte är kopplad till någon given omsättning enligt leveransavtalet. Anslutnings­ avgiften till Hinfo, 60 000 kr, är kopplad till företagets totala omsättning, men arbetsinsatsen för uppfyllande av kvalitetssäkring genererar därutöver en betydande kostnad. I Etac Sverige AB:s fall uppskattas denna arbets­ kostnad till ett par hundratusen kr. Den information, som landstinget hämtar från Hinfo, finns lättillgänglig på bolagets hemsida. Hinfo är därmed över­ flödigt och utgör bara en kostnad för leverantören. Etac Sverige AB bestri­ der att krav på anslutning till Hinfo är vanligt förekommande vid upphand­ lingar. Majoriteten av de upphandlingar där bolaget lämnar anbud - avse-• ende t.ex. madrasser, taklyftar, rullstolar etc - saknar krav på anslutning till Hinfo. Även om aktuellt skall-krav skulle vara vanligt förekommande förtar detta inte det förhållandet att skall-kravet strider mot 1 kap. 4 § LOU. Det pågår arbete med att ta fram mallar för hjälpmedelsområdet mellan Lands- Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 2541-07 E, 2543-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-0 1-23 2655-07 E tingsnätverket för Upphandling (LFU) och Swedish Medtech, leverantörer­ nas branschorganisation. Det finns ännu inte några förankrade och veder­ tagna upphandlingsmallar med krav på anslutning till Hinfo vad gäller hjälpmedel, vilket bl.a. framgår av LFU:s hemsida. Hinfo är inte så väleta­ blerat att utvecklingen skulle gå tillbaka om anslutningskravet slopades. Etac Sverige AB har en hemsida som är uppbyggd som en e-katalog där alla produkter är listade och där det enkelt går att söka efter den produkt man efterfrågar. En marknadsundersökning av Etac Sverige AB under branschmässan våren 2007 visar att förskrivama till största del använder leverantörernas egna hemsidor för att hitta information om produkterna istället för att använda Hinfo. Produktbeskrivningarna på Etac Sverige AB:s hemsida ger en mer fullständig bild än Hinfo. Anslutningskravet medför oproportionerliga kostnader och arbetsinsatser för leverantören. Förutom att föra in hjälpmedlen med tillbehör i Hinfo måste leverantören kontinuerligt under avtalstiden uppdatera uppgifterna enligt landstingets krav. Kostna­ derna för uppdaterin,r.,r går inte att beräkna för avtalsperioden och de är inte på något sålt Kop_pladG till avrop från avtalet. For leverantörer med många artiklar är kravet på Hinfo-anslutning en stor tidsmässig och ekonomisk belastning. Kravet riskerar att omöjliggöra för mindre företag att delta i upphandlingar. Till skillnad från landstinget menar Etac Sverige AB att proportionalitetsprincipen utgör ett skydd för anbudsgivama. Aktuell upp­ handling avser att tilldela en leverantör per produktgrupp. Informationen per produktgrupp behöver därför bara sökas på ett ställe, varför det saknar betydelse att landstinget totalt sett har hundratals leverantörer. Hinfo är inte alls så etablerat som landstinget anser. Det finns ca 20 000 förskrivare av hjälpmedel i Sverige. Enligt Hinfos teknikleverantör förekommer ca 5 000 inloggningar per månad i Hinfo, vilket ger ett snitt om 250 användare per arbetsdag. Detta motsvarar 1,2 procent unika besökare per dag av dem som aktivt arbetar med l�jälpmedel. Hinfo är lösenordsskyddad och således oåt­ komlig för brukare och allmänhet. Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 2541-07 E, 2543-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2655-07 E Permobil Försäljning och Service AB : Proportionalitetsprincipen syftar till att förhindra den upphandlande enheten att ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt. D e ställda kraven ska ha ett klart samband med det som upphandlas. Skall-•kravet på anslutning till Hinfo uppfyller inte nämnda krav. Även om skall-kravet skulle anses tillåtet är vitesklausulen opropor­ tionerlig. Landstinget bestrider bifall till ansökningarna samt anför i huvudsak följan­ de. Frågan huruvida landstinget äger rätt att avtalsvis ställa krav på anslut­ ning till Hinfo innebär en överprövning av vilken produkt/tjänst som lands­ tinget har valt att upphandla. Den frågan faller utanför LOU:s ramar. Av­ talsvillkoren strider inte mot principerna om proportionalitet och affärsmäs­ sighet. Upphandlingen innebär inte att lagakraftvunna domar trotsas. Läns­ rättens domar i mål nr 871 --872-07 och 908-07 har aldrig vunnit laga kraft. Domarna överklagades till kammarrätten som - trots landstingets uttryck­ ligR begärnn -- valde att inte pröva frågan huruvida landstinget har rätt att uppställa krav på anslutning till Hinfo för antagen leverantör. Landstingets överklagande avslogs visserligen i kammarrätten, men på en annan grund. Det är korrekt att vissa landsting har slutat att begära Hinfo-anslutning efter domen. Enligt landstingets uppfattning torde detta i stor utsträckning bero på att Swedish Medtech den 20 september 2007 sände ut ett brev till in­ köpsdirektörer/upphandlingschefer i Sverige, vari felaktigt angavs att rå­ dande praxis innebär ett förbud mot krav på anslutning till Hinfo. Uttalan­ det har "skrämt" inköpare från att få frågan ställd på sin spets. Hinfo kan kortfattat beskrivas som en rikstäckande databas innehållande flertalet upp­ gifter om en mängd olika medicinska hj älpmedel och annan utrustning. Det är inte en databas som enbart tar sikte på den här upphandlingen utan den har ett mycket bredare användningsområde. Av Hinfos hemsida framgår att över 95 procent av Sveriges hjälpmedelscentraler är anslutna till Hinfo, att Hinfo representerade 87 procent av alla avropade artiklar år 2006 samt att antalet anslutna Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2541-07 E, 2543-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2655-07 E leverantörer och kunder hela tiden ökar. Samtliga landsting i Sverige, med undantag av Landstinget i Uppsala, är anslutna till Hinfo. Av leverantörerna är 152 stycken anslutna till Hinfo. Landstinget hanterar ca 13 000 olika ar­ tiklar. För varje artikel ska minst 50 olika uppgifter läggas in för att tillhan­ dahålla personal och brukare rätt information. Informationen används bl.a. för att kontrollera beställningstider och lagernivåer, jämföra priser och egenskaper samt kontrollera serviceåtaganden och faktiska beställningar. Det är inte möjligt för landstinget att sköta allt detta manuellt eller via leve­ rantörernas hemsidor. Hinfo har utvecklats i samarbete mellan upphandlan­ de enheter och leverantörer i syfte att täcka ett synnerligen reellt behov. Ett beslut med innebörden att landstinget inte får uppställa krav på anslutning till Hinfo skulle omintetgöra allt arbete som lagts ner i utvecklingen av Hin­ fo. Landstingen i Sverige skulle behöva skapa nya system för sökning, jäm­ förelser, beställning m.m. av de produkter som täcks av Hinfo. Behovet av ett sådant system skulle nämligen alltjämt finnas. Gränsen för proportionali­ tetsprincipen - i betydelsen att kraven som uppställs måste vara kopplade till det som upphandlas - måste ta sin utgångspunkt i förutsättningen att det är kunden, den upphandlande enheten, som inom rimliga gränser definierar sitt behov. I detta fall vill landstinget ha hjälpmedel, vilka ska vara enkelt sökbara och möjliga att beställa i ett integrerat system. Behovet är inte på­ hittat. Landstingens inköpare ska inte behöva arbeta med lika många system för inköp som det finns antagna leverantörer. Det rör sig om hundratals le­ verantörer för varje landsting. Hinfo har tagits fram i samarbete mellan samtliga berörda parter på marknaden just för att fylla detta behov. I dags­ läget finns det inte något alternativ till Hinfo på marknaden. Om det fanns sådant alternativ, skulle landstinget ta hänsyn till det vid sina upphandling­ ar. Inget i den aktuella upphandlingen står i strid med proportionalitetsprin­ cipen. Avgörande för bedömningen är dels ändamålsenligheten, dels vä­ sentlighetskravet. Frågan är huruvida kravet är motiverat med hänsyn till den upphandlande enhetens berättigade syfte med upphandlingen, dvs. det behov som ska täckas. Om kravet på anslutning till Hinfo togs bort skulle Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 254 1 -07 E, 2543-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2655-07 E all information om hjälpmedlen bli mycket mer svårtillgänglig för de upp­ handlande enheterna i deras kundroll. Redan detta torde innebära att kravet på anslutning är såväl ändamålsenligt som väsentligt. Därtill kommer att databasen nyttjas även av brukare. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att uppställda krav ska ha ett naturligt san1band med det som upphandlas. I förevarande fall kan upphandlingen av angivna hjälpmedel även sägas inne­ fatta ett sätt för hur dessa hjälpmedel ska kunna bedömas, sorteras och be­ ställas på ett för landstinget och bmkaren effektivt sätt. Detta är vad som upphandlas. Frågan kan således anses innefatta huruvida landstinget ska äga rätt att upphandla hjälpmedel tillsammans med tillhörande systemanslut­ ning för dessa hjälpmedel. Det ifrågasätts huruvida denna fråga överhuvud­ taget kan bedömas utifrån proportionalitetsprincipen. Ska det inte stå lands­ tinget fritt att styra över sitt eget behov och vad som måste upphandlas? Det rör sig inte om ett "skall-krav" i den mening som normalt avses med detta begrepp utan om ett avtalsmässigt krav på den som blir antagen som leve­ nmtöra Det bör noföwteras att Hinfo har tillkommit genom ett branschsam­ arbete, vilkc.;t syftat till att förenkla för alla med intresse i branschen. Kravet på anslutning till Hinfo skulle t.ex. kunna jämföras med krav på att vid re­ dovisningen använda sig av inom branschen vedertagen kontoplan i syfte att nå korrespondens med annan redovisning inom den upphandlande enhe­ ten. Skulle detta anses stå i strid med LOU kan man lätt föreställa sig kon­ sekvenserna. Hjälpmedlen och deras sökbarhet har sådant samband som krävs för att kravet på proportionalitet ska vara uppfyllt. Det är som jämfö­ relse mycket vanligt att en tillverkare av varor är skyldig att märka varor och förpackningar på ett visst sätt och ange information på följesedlar och fakturor på visst sätt, allt för att leveranserna ska passa in i av kunden till­ lämpade system. Hinfo är vidare ett sätt att uppfylla regeringens uppdrag till sjukvårdshuvudmännen om att tillse att brukarna kan hitta erforderlig infonnation om aktuella hjälpmedel. Brukarna har möjlighet att få tillgång till Hinfo genom att landstinget förser dem ett lösenord. Krav på anslutning till olika fo1mer av informationshanteringssystem torde vara allmänt före- LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 DOM Sida 8 2541-07 E, 2543-07 E 2655-07 E kommande vid upphandlingar. Det står klart att krav på anslutning till Hin­ fo är mycket vanligt förekommande vid svenska upphandlingar av produk­ ter inom hjälpmedelsområdet. För kommuner och landsting finns det fram­ tagna mallar för förfrågningsunderlag, bl.a. avseende hjälpmedel, i vilken hänvisas till krav på anslutning till Hinfo. Mallarna är framtagna av stiftel­ sen Hjälpmedelsinstitutet i samarbete med landsting i Sverige. Mallarna har förankrats med personer som representerade Landstingsnätverket för upp­ handling. Olika svenska hjälpmedelscentraler har uttryckt önskemål om att leverantörer ska ansluta sig till Hinfo. Anledningen till att de upphandlande enheterna är angelägna om att dess leverantörer är anslutna till Hinfo är att det i hög grad underlättar för enheterna att utföra sitt arbete samt för bru­ karna att ta del av utbud och möjligheter. Landstingets krav på anslutning och användning av Hinfo riktar sig enbart till den som blir antagen som leverantör och som kommer att kunna dra ekonomisk nytta av anslutningen. Kostnaden för anslutning och arbete med att lägga in produkter i Hinfo kan beaktas vid prissättningen i anbudet. Det faktum att landstinget inte lämnar några garantier för avrop av viss omfattning ändrar inte bedömningen. För det första kan inte landstinget på förhand veta hur många produkter som kommer att behövas. För det andra utgör detta förhållande en normal affärs­ risk för leverantörerna att ta ställning till när de väljer hur de ska prissätta sina anbud. Affärsrisken är varken oproportionerlig eller icke-affärsmässig. Som exempel kan nämnas att upphandlingar av konsulttjänster ofta innefat­ tar en viss tillgänglighetsgaranti utan att denna förenas med någon som helst koppling till avropsgaranti. Tillgängligheten kostar naturligtvis pengar att upprätthålla utan att detta motsvaras av någon garanti att avrop kommer att göras. De mer omfattande datasystem som omnämns och synes välkom­ nas av sökandebolagen finns inte tillgängliga i dagsläget. Det kan ifrågasät­ tas varför ett mer omfattande system principiellt sett skulle vara mer riktigt än ett mindre omfattande som Hinfo. - För det fall landstinget har ägt rätt att uppställa krav på anslutning till Hinfo måste förekomsten av vites- och hävningsklausul i avtalet betraktas utifrån allmänna plinciper om vad som Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 2541-07 E, 2543-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2655-07 E är skäligt i avtalsförhållanden. Att på det sätt som skett avtala om rätt till vite och hävning vid bristande avtalsuppfyllelse måste anses vara affärs­ mässigt. DOMSKÄL Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser att han har lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 7 kap. 2 § samma lag, an­ söka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt 7 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit skada eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 4 § LOU anges att en upphandling ska göras med utnyttjande av de . .. kon1_currensmo··.J·11,·r<11et,er som finns och_ s··ven 1. ovn· . genomrco·ras afcc:1a·rsma··s- gt sigL Ar1budsg1vare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. I kravet på affärsmässighet ligger bl.a. den s.k. proportionalitetsprincipen. Principen innebär att de åtgärder som vidtas ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det som upphandlas. Den upphandlande enheten f'ar inte ställa större krav på leverantören än vad som behövs och är ända­ målsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har i yttrande den 8 maj 2006 ( d n r 2 0 0 5 / 0 1 3 8 - 2 1 ) u t t a l a t f ö lj a n d e v a d g ä l l e r b e d ö m n i n g e n e n l i g t p r o p o r ­ tionalitetsprincipen. Av EG-domstolens praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska genomföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intressen. Bedömningen Sida 10 LÄNSRÄTTENI DOM 2541-07 E, 2543-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-0 1-23 2655-07 E består av tre steg, varav det andra är det som framträder tydligast i domsto­ lens praxis. För det första ska en bedömning göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgär­ den f'ar, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är opro­ portionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. EG­ domstolen har i skilda sammanhang uttalat att reglerna ska tolkas i "funk­ tionella termer", dvs. det är den praktiska tillämpningen och åtgärdens ef­ fekter vid den enskilda upphandlingen som ska bedömas. Landstinget har i förfrågningsunderlaget (punkten 1 .2. 1 4) uppställt ett skall­ krav med innebörden att antagen leverantör ska acceptera avtalsmallen i dess helhet. I avtalsmallen (punkten 3.6) uttalas följande under rubriken Hinfo. "Leve­ rantören skall vara ansluten till Hinfo under avtalsperioden. Artikel-, pris-, och avtalsuppgifter för i tilldelningsbeslut antagna produkter skall vara in- senast 2 veckor före avtalsperiodens början. Uppgifter mot­ svarande "Kvalitetssäkrade fakta" skall vara införda senast 2008-05-31 . För det fall leverantören bryter mot föregående stycke utgår vite med 1 0 000 kr per påbörjad vecka som avtalsbrottet varar, dock högst 50 000 kr. Vite utgår dock inte för tid före avtalsperiodens början. Landstinget äger rätt att häva avtalet i enlighet med punkt 3.26 Hävning av avtal." I punkten 3.26 i avtalsmallen uttalas bl.a. att landstinget äger häva avtalet helt eller delvis om leverantören inte uppfyller kraven på anslutning till och lämnande av uppgifter i Hinfo i enlighet med punkten 3.6 och maximalt vite enligt den punkten har uppnåtts. Länsrätten i Jönköpings län har tidigare i dom den 26 april 2007 (mål nr 87 1--872-07) samt i dom den 1 1 maj 2007 (mål nr 908--07) fum1it att lands­ tingets skall-krav avseende anslutning till Hinfo, vid upphandling av el­ ektriska rullstolar, drivaggregat och ramper, stred mot proportionalitets- LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01 -23 DOM Sida 1 1 254 1 -07 E, 2543-07 E 2655-07 E principen. Länsrätten uttalade i domarna bl.a. att den upphandlande enhe­ tens krav ska avvägas i förhållande till föremålet för upphandlingen. Läns­ rätten gjorde därvid bedömningen att villkoret om anslutning till Hinfo inte på sådant sätt var knutet till det upphandlingen avsåg att det kunde godtas. På gnmd härav - och då förfrågningsunderlaget i ett annat avseende ansågs strida mot likabehandlingsprincipen - förordnade länsrätten att upphand­ lingen skulle göras om. Landstinget överklagade länsrättens domar till Kammarrätten i Jönköping, som avslog överklagandet efter att endast ha prövat frågan om förfrågningsunderlaget stred mot likabehandlingsprinci­ pen (dom den 20juli 2007 i mål nr 1628--1629-07 och 1827-07). Av Hinfos hemsida (www.hinfo.se) kan bl.a. utläsas följande. "Hinfo är en nationell produkt-, artikel- och avtalsdatabas, framtagen i samarbete mellan sjukvårdshuvudmännens hjälpmedelsverksamhet i Sverige, leverantörer av hjälpmedel och Hjälpmedelsinstitutet. Målsättningen är att databasen ska täcka in alla artiklar som kan klassificeras via 1 50 9999 (rörelsehinder, syn, hörsel, ortopedi och inkontinens)". Av hemsidan kan vidare utläsas följande. "I Sverige finns det ca 30 hjälp­ medelscentraler som var och en har ett lokalt artikelregister, som de konti­ nuerligt håller uppdaterat. Undersökningar har visat att varje lokal central lägger ned ca 50 timmar i veckan på uppdateringar av sitt lokala artikelre­ gister. Trots den omfattande resursinsatsen saknas ofta vital information eller så är information inaktuell (t.ex. utgångna priser). Syftet med Hinfo är att eliminera mycket av det administrativa arbetet med uppdatering av arti­ kel- och avtalsinformation samt höja kvaliten på informationen. Hinfo utgör en marknadsplats för hjälpmedelsinformation. Leverantören tar själv, utan mellanhänder, ansvaret för att materialet är uppdaterat och korrekt. Hinfo ger honom möjlighet att nå hela sin marknad via en enda databas, oftast via automatiskt uppdatering direkt från leverantörens egna affärssystem. Kun­ den kan hitta all relevant information från samtliga avtalsleverantörer på en Sida 12 LÄNSRÄTTEN I l)QM 2541-07 E, 2543-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2655-07 E och samma plats. Via koppling till Hinfo kan kundens affärssystem hållas uppdaterat med all produkt-, artikel- och avtalsinformation oavsett hur många leverantörer kunden har avtal med. Textbaserad, strukturerad infor­ mation om artikeln, kompletteras med valfritt antal bilder, produktdoku­ ment och andra mediafiler." Länsrätten gör följande bedömning. Länsrätten är inte bunden av sitt tidigare ställningstagande i mål nr 871-- 872-07 och 908-07 att ett villkor om anslutning till Hinfo under avtalstiden strider mot proportionalitetsprincipen vid upphandling av snarlikt slag. Kammarrätten har inte prövat frågan. Upphandlingen avser batterier och batteriladdare. Landstingets invändning att anslutningen till Hinfo är en del av vad som upphandlas och att kravet avseende 8ndntnirig ti11 Hinfo därmed inte kan överprövas, lämnas utan avseende. Det är en åtgärds effekter och proportionalitet vid den enskilda upphand­ lingen som ska bedömas. Det förhållandet att landstinget sammanlagt har hundratals leverantörer och önskar ett gemensamt system för samtliga leve­ rantörer kan inte tillmätas någon betydelse vid den proportionalitetsbedöm­ ning som är aktuell i målet. Syftet med kravet på anslutning till Hinfo är i huvudsak att landstinget ska kunna ha överblick över artikel-, pris- och avtalsuppgifter vad gäller de produkter som upphandlingen avser. Detta syfte är legitimt. Hinfo tillgodo­ ser syftet och är i denna bemärkelse ändamålsenligt. Kravets förenlighet med proportionalitetsprincipen förutsätter emellertid att syftet med att kra­ vet inte kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Utredningen i målet visar därvid inte annat än att leverantören skulle kunna lämna den produkt-, arti- Sida 13 LÄNSRÄTTEN I DOM 2541-07 E, 2543-07 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-01-23 2655-07 E kel- och avtalsinformation som är nödvändig för avtalets fullgörande på annat och mindre kostsamt sätt än genom Hinfo, t.ex. genom en databas kopplad till leverantörens hemsida. Kravet på anslutning till Hinfo kan så­ ledes inte anses vara nödvändigt för att tillgodose syftet, varför kravet redan av denna anledning strider mot proportionalitetsprincipen. På grund av det anförda och då sökandebolagen får anses lida skada av kra­ vet finns grund för åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU. Då bristen i upphandling­ en är hänförlig till förfrågningsunderlaget och kan ha påverkat ingivna an­ bud finner länsrätten att upphandlingen ska göras om. DOMSLUT Länsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld). �QuJ HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarriittens avgörande skall skriva till Regeringsriitten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsriitten men skall skickas eller lii11111as till ka111111arriitte11. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock fn'in den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller påen lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsatton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Förattettöverklagandeskall kunnatas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd 0111 det är av vikt för ledning av rättstillärnpningenatttalanprövaseller0111 detföreliggersynnerligaskältillsådanprövning, såsom att grund för resning föreliggereller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd intemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga -/) · l' I // Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I, den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nt1s för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgi ft ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. dt:t beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet J. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den lindring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skiilen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. For11111!til' I