F…RV AL TNINGSR€TTEN I KARLSTAD S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTP ART Karlstads kommun 651 84 Karlstad SAKEN DOM 2013-07-17 Meddelad i Karlstad MŒl nr 292-13 E Dok.Id 88589 Fostadress Box 568 651 12 Karlstad Besšksadress RŒdhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid - mŒndag - fredag 08:00-16:00 Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att Karlstads kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 230 000 kro- nor. KONKURRENSVERKET 2013-07- 1 8 Avd v%/ Dnr KSnr 5´/*iy"> Aktbil Sida 1 (5) Sida 2 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M 292-13 E I KARLSTAD BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Karlstads kommun har i februari 2012 begŠrt in offerter avseende tvŒ typer av demokšrda lastbilar frŒn tre olika potentiella leverantšrer. En av de le- verantšrer som ombads lŠmna offert var VŠrmlands Motor AB. Efter att ha jŠmfšrt leverantšrernas offerter beslutade kommunen att kšpa lastbilar frŒn VŠrmlands Motor AB, som hade lŠmnat det billigaste priset pŒ respektive lastbilstyp inklusive tillbehšr och vissa monteringsarbeten. Med Œberopande av Karlstads kommuns otillŒtna direktupphandling ansš- ker Konkurrensverket om att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att Karlstads kommun ska betala 230 000 kronor i upphandlingsskadeavgift (ca 7,5 pro- cent av det berŠknade kontraktsvŠrdet 3 058 295 kronor). Karlstads kommun medger att det fšreligger grund fšr att besluta om upp- handlingsskadeavgift men anser att en avgift om 170 000 kronor, motsva- rande 5,5 procent av kontraktsvŠrdet, Šr en proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. Till stšd fšr sin talan anfšr kommunen i huvudsak fšljande. VidfaststŠllandeavupphandlingsskadeavgiftens storlekskasŠrskildhŠn- syn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. Detta medfšr art varje švertrŠ- delse mŒste bedšmas fšr sig. Konkurrensverket synes vara av uppfattningen att i princip samtliga otill- lŒtna direktupphandlingar ska medfšra en upphandlingsskadeavgift om 7,5 procent av kontraktsvŠrdet. Karlstads kommun anser inte att upphand- lmgsskadeavgiften regelmŠssigt ska sŠttas till 7,5 procent av kontraktsvŠr- det utan det ankommer pŒ domstolen att i varje enskilt fall bedšma vad som Šr en rimlig sanktion fšr den švertrŠdelse som ska bedšmas. I fšrevarande fall har kommunen ostridigt begŠrt in offert frŒn tre olika leverantšrer och sŒledes gjort anskaffningen i konkurrens. Genom att till- varata konkurrensen pŒ marknaden har en av de viktigaste aspekterna med LOU och de EU-rŠttsliga bestŠmmelserna beaktas. Kommunen šnskar framhŒlla att frŒgan om en konkurrensutsŠttning ska verkamildrandepŒupphandlingsskadeavgiftens storlekŠnnuintepršvatsi šverrŠtt. De underrŠttsdomar som Konkurrensverket hŠnvisar till i denna F…RV AL TNINGSR€TTEN I KARLSTAD DOM Sida 3 292-13 E del (se fotnot 9) innehŒller ingen švertygande argumentation om varfšr inte en konkurrensutsŠttning bšr verka i en mildrande riktning. …vertrŠdelsen har vidare inte varit medveten utan den som gjort anskaff- ning var i tron att detta nŒgon annonseringsskyldighet inte fšrelŒg fšr be- gagnade varor. €ven om avgiftsskyldigheten bygger pŒ ett strikt ansvar finns det utrymme att beakta de bakomliggande orsakerna vid bedšmning- en av avgiftens storlek. Kommunen anser att en medveten švertrŠdelse normalt bšr medfšra en hšgre upphandlingsskadeavgift och en omedveten švertrŠdelse bšr resultera i en nŒgot lŠgre avgift. Konkurrensverket vidhŒller sin ansškan och anfšr bland annat fšljande. Konkurrensverket tillbakavisar kommunens pŒstŒende att verkets uppfatt- ning Šr att varje otillŒten direktupphandling skulle betinga ett sanktions- vŠrde motsvarande 7,5 procent av avtalets vŠrde. Konkurrensverkets be- loppsyrkanden gšrs efter bedšmningar ršrande sanktionsvŠrdet i varje en- skilt fall. Av Konkurrensverkets avgiftsmodell fšljer att otillŒtna direkt- upphandlingar ŒsŠtts ett normalt sanktionsvŠrde, och att det dŠrefter pršvas om det fšreligger omstŠndigheter som bšr inverka hšjande eller sŠnkande pŒupphandlingsskadeavgiftens storlek.SomexempelpŒfalldŠrKonkur- rensverket ansett att det fšrelegat fšrmildrande omstŠndigheter kan nŠmnas FšrvaltningsrŠtten i Karlstads mŒl nr 1069-1073-12, dŠr det var frŒga om obligatoriska ansškningar enligt 17 kap. 1 ¤ 2 LOU och sanktionsvŠrdet fšr de upphandlande myndigheternas otillŒtna direktupphandlingar uppgick till motsvarande en procent av avtalens vŠrde. Som exempel pŒ fall dŠr Konkurrensverket ansett att det fšrelegat fšrsvŒrande omstŠndigheter kan nŠmnas FšrvaltningsrŠtten i VŠxjšs mŒl nr 286-12. MŒnga fall av misstŠnkta otillŒtna direktupphandlingar dŠr Konkurrens- verket anser att detfinnsfšrmildrande omstŠndigheter - och dŠr verket sjŠlv fŒr avgšra om nŒgon ansškan ska ske - har emellertid hittills priorite- ratsbortochdŠrfšrinteblivitfšremŒlfšrtalanom upphandlingsskadeav- gift enligt 17 kap. 1 ¤ 3 LOU. Dessa Šrenden syns sŒledes inte i domstolar- nas rŠttstillŠmpning, varfšr det inte gŒr att dra nŒgra slutsatser om Konkur- rensverkets syn pŒ sanktionsvŠrdet endast genom att studera verkets yr- kanden och argument i de fall som nŒtt domstolarna. Konkurrensverket vill understryka att en fšrutsŠttning fšr att alla potenti- ella leverantšrer ska ha en reell mšjlighet att konkurrera om offentliga kontrakt Šr att upphandlande myndigheter annonserar sina upphandlingar. Endast genom annonserat upphandlingsfšrfarande enligt LOU Šr det mšj- ligt fšr den upphandlande myndigheten att iaktta principerna om likabe- handling, ickediskriminering och transparens i 1 kap. 9 ¤ LOU. Enbart i Sverige finns flera hundra ŒterfšrsŠljare av lastbilar. I detta fall skulle upphandlingen dessutom ha annonserats i den europeiska databasen TED, eftersom anskaffningen šverstiger tršskelvŠrdet och omfattas av de Sida 4 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M 292-13 E I KARLSTAD direktivstyrda reglerna i LOU. Det finns sŒledes mŒnga leverantšrer bŒde i Sverige och i andra lŠnder som har lidit eller riskerat att lida skada av kommunens otillŒtna direktupphandling. Att tillfrŒga endast tre ŒterfšrsŠl- jare i nŠromrŒdet och att kommunen sjŠlv valt ut vilka som tillfrŒgats, ut- gšr en švertrŠdelse av bŒde likabehandlingsprincipen och ickediskrimine- ringsprincipen. DŠrutšver utgšr den uteblivna annonseringen enligt LOU en švertrŠdelse av transparensprincipen. DOMSK€L Enligt 17 kap. 1 ¤ 3 LOU fŒr en allmŠn fšrvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskade- avgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 ¤, 13 kap. 2 eller 5 ¤, 14 kap. 5 ¤ eller, 15 kap. 4 eller 6 ¤. Av 17 kap. 4 ¤ LOU framgŒr att upphandlmgsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 000 000 kronor. Avgiften fŒr inte šver- stiga tio procent av kontraktsvŠrdet. BerŠkningen av kontraktsvŠrdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 ¤ eller 15 kap. 3 a ¤ LOU. Vid faststŠllande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt 17 kap. 5 ¤ LOU sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges om det finns synner- liga skŠl. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Det Šr ostridigt att det i och fšr sig fšreligger grund fšr fšrvaltningsrŠtten att med stšd av 17 kap. 1 ¤ 3 LOU besluta om aktuell upphandlingsskade- avgift. DŠremot anser Karlstads kommun att en avgift om 170 000 kronor, motsvarande 5,5 procent av kontraktsvŠrdet, Šr en proportionerlig sanktion Sida 5 F…RVALTNINGSR€TTEN D O M 292-13 E I KARLSTAD fšr den aktuella švertrŠdelsen, jŠmfšrt med Konkurrensverkets yrkande om 230 000 kronor, motsvarande 7,5 procent av kontraktsvŠrdet. FšrvaltningsrŠtten instŠmmer emellertid i Konkurrentverkets bedšmning att fšrfarandet med att tillfrŒga tre av kommunen utvalda ŒterfšrsŠljare i nŠromrŒdet Šr ett allvarligt brott mot principerna i LOU och att det inte framkommit skŠl att faststŠlla upphandlingsskadeavgiften till annat belopp Šn vad Konkurrensverket ansškt om. I det fallet vinner verkets yrkande Šven stšd av bland annat KammarrŠtterna i Stockholms och Gšteborgs domar den 11 april 2013 (mŒl nr 5426-12) respektive den 28 juni 2013 (mŒl nr 8363-8367-12) i vilka domstolarna godtagit Konkurrensverkets berŠkningsmodell. Det faktum att den otillŒtna direktupphandlingen enligt kommunen bygger pŒ en missuppfattning, fšranleder inte heller nŒgon an- nan bedšmning dŒ det ankommer pŒ en upphandlande myndighet att vid tveksamhet om lagstiftningens innebšrd, ta reda pŒ vad som gŠller och tillŠmpa LOU pŒ rŠtt sŠtt. Vid angivna fšrhŒllanden ska Konkurrensverkets ansškan bifallas i enlighet med verkets yrkande. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B). Anders …sterlin