l2J Avdelrung31 . Stockholm SÖKANDE Winab FöretagsService AB, 556599-7045 Ombud: Jur.kand. Rikard Alduren Advokatfirman Skarborg & Partners Box 24076 104 50 Stockholm Stockholms stad Farsta stadsdelsnämnd Box 113 23 22 Farsta SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Mål nr KONKURRENSVERKET " 201c-o.:-o4 INd Dnr J(Snr MOTPART Meddelad i · Sida 1 (6) Aktbll Dok.Id 709503 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegefoddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid mändag - fredag 08:00-16:30 Telefax 08-561 680 01 ;c --------2305-'7- -15 --- -- -- ------i�:ci���GSRÅTT��?�4,01---· Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23057-15 -ISTO€KHOLM -- - -- ---- .YRKANDENM.M. --- ·····---�-·- ---- ---- Stockholms �tad genom Farsta stadsdelnämnd i Stockholms stad genomför åt Farsta, Enskede-Arsta-Vantör, Skarpnäck och Älvsjö stadsdelsnämnder i Stockholms stad, såsom öppet förfarande enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentligupphandling,LOU, ensamordnadupphandlingavramavtalför lokalvårdstjänster för verksamhets- och administrativa lokaler(dm 2.2.2. ,567/2014). I fyra tilldelningsbeslut, daterade den 10 september 2015 för var- dera stadsdel, meddelade Stockholms stad en rangordning av fem leverantörer vilka man avser sluta kontrakt med. Samma fem anbudsgivare angavs på alla fyra tilldelningsbesluten, fastän rangordningen varierade. Winah Företags­ Service AB (Winab) fanns inte med bland de fem antagna anbudsgivarna. Winab yrkar i första hand att fötvaltningstätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett genom att Stockholms stad, avseende de stadsdelar som omfattas -av upphandlingen, tecknar avtal med Winab som , först� leverantör i rangordningen. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd härför anför Winab bl.a. följande. I tilldelningsbesluten angavs att Stockholms stad skulle teckna ramavtal med de fem leverantörer som lämnat de :fem ab.buden med lägst pris. PMI Clean AB (PMI) hade det lägsta priset på tre områden och näst lägsta på ett område. I upphandlings­ rapporten angavs att ovan angivna anbuds givare ombetts komma in med för­ klaring till lämnade låga anbudspriser och att alla lämnat godtagbara för­ ldaringar till sin prissättning. Winab begärde ut de vinnande anbuden. I dessa noterades att bl.a. PMI lämnat ett timpris om 1 kr per timme på fem av de tolv posterna iprismatrisen i anbudet. AvPMI:s svartill Stockholms stad omdet låga anbudspriset framgår att PMI har de befintliga avtalen avseende Farsta, SkarpnäckochÄlvsjöstadsdelsnämnder,Detharberäknats attvissatjänster kan offereras till mycket lägre pris än andra tjänster, eftersom dessa avropas mycket sällan om ens någonsin. Vid enjämförelse mellan PMI:s svar och de tilldelningsbeslut där PMI lämnat de lägstapriserna kanman dra slutsatsen att Sida3 FÖRVALTNiNGSRÄTTEN DOM 23057-15 --I-STOCKHOLM----- --�--- -�- -- PMI lämnat det lägsta priset i samtliga de stadsdelar där man haft kontrakten föregående perioder. Det strider mot likabehandlingsprincipen att ge de leve­ rantörer som hade kontrakten föregående avtalsperiod konkurrensfördelar i upphandlingen. En upphandlande myndighet är enligt likabehandlings­ principen förhindrad att exempelvis låta någon eller några leverantörer få del av mednfonnation om upphandlingen än övriga leverantörer, att ge någon eller några leverantörer infmmation om upphandlingen tidigare än andra leve­ rantöret och_ att på annat sätt ge en eller flera leverantörer någon konkurrens­ fördel vid upphandlingen, se Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2458-11. Att ett antal poster i princip kan offereras gratis, då de sällan om ens någonsin avropas, är sådan information som endast Stockholms stad och innevarande kontraktshållare kände till. Stockholms stad hade kunnat undvika detta genom att t.ex. inte tillmäta dessa poster någon betydelse i upphandlingen, alternativt i förfrågningsundetlaget ha informerat o.tn att dessa poster avropas mycket sällan eller inte alls. Om man bortser från de poster där PMI.till följd av sitt informationsövertag lämnat ett mycket lågt pris, har Winab lämnat det lägsta anbudet på respektive stadsdelsområde. Winab har lidit skada eftersom Winab inte tilldelats kontrakten och därmed inte kommer tillgodogöra sig .de affärsvinster ochintäkter som avtalsområdena medfört. Stockholms stad bestrider ansökan och anför bl.a. följande. PMI offererade lägst pris för stadsdelarna Farsta, Skarpnäck och Älvsjö samtnäst lägst pris för Enskede-Årsta-Vantör, och rangordnades därefter. Samtliga kvalificerade anbudsgivare ombads komma in med en förklaring till lämnade låga anbuds­ priser. Alla tillfrågade lämnade godtagbara förklaringar till sin prissättning. PMI lämnade för samtliga stadsdelar för samma fem av tolv poster ett mycket lågt timpris. Stockholms stad begärde en skriftlig förldaring. I sin förklaring beskriver PMI sin kommersiella strategi vid prissättning. Vidare framhålls företagets erfarenhet av att tidigare ha levererat aktuella tjänster till staden och på villcet sätt det har betydelse vid prissättningen. Dessutom visar PMI på en medvetenhet om att antalet avrop kan ändras över tid och gatanterar att · Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23057-1§ -- ---1STOCIIBOL---M-- -- --·--- - - ------ företaget kommer att stå fast vid offererade priser under hela avtalstiden. Stockhohns stad bedömde att dennaförklaring var godtagbar, och bestrider att Pl\11 hade otillbörUgt infol111ationsövertag. Att, vid upphandli11gar om samma sak, tidigare leverantör har visst informationsövertag är ofrånkomligt och betyder inte att likabehandlingsprincipen har trätts förnär. Stockholms stad har inte på något sätt specificerat tjänsterna för PMI eller någon annan anbudsgivare för att denne ska kunna "prisa in sig". Att PMI haft kontrakt med Stockholms stad under föregående avtalsperiod har inte haft någon bety­ delse vid utfonnningeo av -qpphandlingen. Prissättningsmodellen med •an­ budspriser på flera olika tillkommande tjänstekategorier, utöver den regel­ mässiga lokalvården, har tillämpats i flera andra upphandlingar av städtjänster med tilldelningsgrunden lägsta pris. Det står anbudsgivare fritt att själva av­ göra vilka priser som ska offereras för de olika städtjänsterna och göra egna överväganden och riskbedötnriingar för kostnadstäckttlng. Anbudsgivarna ansvarar för att de kan leverera till offererade priser. Att prisbilden kan se ut som den PMI offererar är ofrånkomligt vid en upphandling av många olika tjänster med tilldelningsgrunden lägsta pris. Detta strider inte mot likabehand­ lingsprincipen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Av 1 kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. När upphandlande myndighet närmare be­ stämmer föremålet för en upphandling har den stor frihet, men kraven som ställs får inte strida mot principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och de måste också i övrigt vara förenliga med unions­ rätten, se Högsta förvältnhig�domstolens avgörande RÅ 2010 ref. 78. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller ska-kraven strider mot likabehandlingsprincipen. I motsats därtill är 12 kap. 3 § LOU vari :framgår DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 23057-15 ---1 STOCK:HOI::,M---- - -�- att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner priset ononnalt lågt - förutsatt att myndigheten först skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar - en regel som llPP­ handlande myndighet får välj a att begagna sig av. D en är alltså fakultativ och ger upphandlande myndighet en möjlighet, inte en skyldighet1 att förkasta ett anbud Gfr Högsta förvaltningsdomstolens domar den 28 januari 2016 i mål nr 6159-14-, 6160-14 och 6578-14). Såvitt framkommit har Stockhohns stad valt att inte använda sig av denna möjlighet. Att det inte finns något principielltupphandlingsrättsligt hinder mot att an­ budsgivare konkurrerar genom att erbjuda ett mycket lågt pris eller ett be­ lopp om noll kronor på vissa positioner, och underförstått ta risken att detta kommer att ingå i avropen, har konstaterats av Kammarrätten i S undsvall i dom den 15 december 2009, mål nr 2767-2768-09. Frågan om det ijust detta-fall utgör ett problem vars rättsföljdborde ha blivit att Stockholms stad förkastade de anbud där denna strategi utnyttjats är, såsom framgått ovan, inget som förvaltningsrätten kan pröva och grunda ett ingripande på. Winabs huvudargument är istället att konkurrenter som utnyttjat strategisk prissättning, i synnerhet PMI, har haft ett informationsövertag genom att som tidigare leverantör känna till vad som avropas mera ofta respektive m e r a s ä l l a n . Wi n a b h a r h ärvi d å b e r o p a t K a m m a r r ä t t e n i S u n d s v a l l s d o m d e n 20 december 2011 i mål nr 2458-1 1. Detta avgörande gäller särskilt frågan om konsultjäv, dvs. när en konsult som medverkat i att ta fram upphand­ lande myndighets kravspecifikation också medverkar i en leverantörs an­ budsgivande och det kan misstänkas att konsulten styrt kravspeciftkationen mot denna leverantörs produktion. Detta utgör som regeljäv, och ifall ingen sådan avsikt funnits signalerar kammarrättens dom ändå betänkligheter med attlåtakontraktgåtill_enleverantörsom självupprättatettförslagtiliför­ frågningsunderlag vilket har likheter med det som upphandlande myndighet Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23057-15 --I STOelflIObM--- kom att använda, även om kammatTätten i det fallet inte fann tillräckliga skäl att ingripa. Det har inte framkommit att någon konkurrent till Winab i denna upphandling varit delalctig i framtagandet av förfrågningsunderlaget, lämnat något förslag till förfrågningsunderlag eller fått information av Stockholms stad som Winab inte fått. Istället handlar det om att Winab menar att konkurrenter till dem,' i synnerhet PMI, haft fördel av information som de har i kraft av att ha varit tidigare leverantör. Informationsövertaget beror alltså inte på aktivt handlande (eller underlåtenhet) från Stockholms stads sida ut&n på uppdrag som tidigare genomförts. Att någon kan ha en sådan fördel innebär enligt förvaltnings­ rättens mening inte att Stockholms. stad överträtt likabehandlingsprincipen på sätt som kan utgöra grund för ingripande enligt LOU. Ingen ytterligare grund för ingripande hat anförts av Winab, vars ansökan därför ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibilaga 1 (DV 3109/lA LOU). er:1 Fö_rvaltningsrättsfiskal David Munck har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den so.m vill överklaga förvaltningsrättens beslut skaskrivatillKanitnattätteniStockholm. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningstätten. Överklagandet ska ha- kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dagdåklagandenfickdelavbeslutet Om beslutet har .meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutetkom.mer att .meddelas, ska dock överklagandet ha kotnmit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part .räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton .räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Fö.t: att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Katntnarrätten lämnar prövningstillstånd o.m Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktighetenavdetslutsotn förvaltnings.rätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, detäravviktfö.t:ledningav .rättstillämpoingen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet 2; 3. 4. 5. . Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom o!Dtådena vatten, energi, transporter ochposttjänsterfåravtalslutasinnan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infortnatiort finns i i6 kapitlet i de ovan angivna lagatna. BehöverNiflerupplysningar otnhurman överklagat kan Ni vända Er till förvalt:ningsrätten. www.domstol.se Om prövningsi:illstånd inte meddelas s{4r förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigtattdetklartochtydligtframgårav överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningsti.llstånd bör tn!:ddelas. 1. Klagandens person-/organisationsnum.mer, postadress, e-postadress och telefonnumt:ner till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås fö.t: delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - . och om de fortfaran�e är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnutnmer till arbetsplatsen och mobiltelefonnutnmer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål antnälas till kan:unarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om fö.rvaltningsrättens namn, målnutnrner samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillståod, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få t:i11 stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/ho:ttvillsty.t:kamedvarjesärskiltbevis. Bilaga 1