FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 850-13 Sida 1 ( 5) IFALUN 2013-07-29 Enhet 2 Meddelad i Förvaltningsrättsnotarien Anna Borgs SÖKANDE Falun A. Menarini Diagnostics S.r. l. , Italien filial ( Sverige), 516408 1217 Per Albin Hanssons väg 41, hus D 214 32 Malmö 2013 -07- 3' 0 Dnr Klnr Aktbil - KONKU� Ombud: Advokat Klas Johansson KBM Advokatbyrå AB 111d Jungmansgatan 12 211 19 Malmö MOTPA RT Kommunalförbundet Inköp Gävleborg, 222000-2311 826 80 Söderhamn SAKEN Överprövning enligt lagen ( 2007:109 1) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår A. Menarini Diagnostics S.r.l:s ansökan om överprövning. Dok.Id 86183 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 i'' Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 850-13 BAKGRUND OCH YRKANDEN Inköp Gävleborg genomför en upphandling avseende ramavtal avseende diabeteshjälpmedel med diarienummer 4287. IFALUN Enhet 2 1. t,r•l'1?t,• r,,��•J· 1•"•• 1:·) ,�t.<.,·,;�•••• •••••• �n'A� Menarm1 Diagnost1cs S.r.l. Italien fihal (Sverige), (1 det folJande Bo- l il ' r-1 •n, I :J t laget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om !: ··t. ·'1.•L11 . r ( ll �-. -i f · -jSom grund för talan uppger Bolaget att Inköp Gävleborg har förfarit i ti� med upphandlingslagstiftningen då ett av två skall-krav tagits bort avseende Blodglukos och ketonmätare. Vidare har .för Integrerad boldglu­ kosmätare uppställts krav på produkten som inte är förenliga med de grundläggande principerna för upphandling. Bolaget har till följd av detta lidit skada eller riskerat att lida skada. f ii�t�•j_/- ·: .... _ .. =•�tri.1 '' ··-· ··.•·•-=-a�• "--· C' Vi� avser Blodglukos och ketonrnätare samt Integrerad blodglukosmä- � .·, Inköp Gävleborg bestrider bifall till ansökan. S KÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgårigspunkterförförvaltrlingsrättens prövning För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse har gjorts, måste Bolaget visa att Inköp Gävleborg brutit mot någon av de grundläggande principerna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ( LOU) och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna i LOU innebär att upphandlande myndigheter ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Blodglukos och ketonmätare Bolaget har fört fram att Inköp Gävleborg förfarit i strid med LOU genom att ta bort ett skall-krav under pågående anbudstid samt att göra föränd­ ringen inom ramen för "Frågor och Svar". Av punkt 2.1.3. i anbudsforrnu­ läret framgår att minst en ketonsticka ska ingå i ett startkit i den aktuella Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 850-13 I FALUN Enhet2 positionen. Under pågående upphandling har det obligatoriska kravet tagits bort på Inköp Gävleborgs initiativ, utan förklaring och dessutom inom ra­ men för Frågor och Svar. Syftet med Frågor och Svar är att försöka läka smärre otydligheter i förfrågningsunderlaget, därför kan det inte anses möj­ ligt att ändra, tillägga eller ta bort obligatoriska krav där. Detta innebär alltså att ett av två obligatoriska krav har tagits bort 1 3 arbetsdagar före anbudstidens utgång. Bolagets startkit innehåller två ketonstickor. Inköp Gävleborg har bl a uppgett att kravet på ketonstickor i startkitet bara påverkar en liten del av upphandlingen som helhet. Priset på ke­ tonstickoma utgör bara en tusendel av utvärderingspriset. Det är istället priset på blodglukosstickan som avgör vem som vinner. Förvaltningsrätten konstaterar att det i LOU saknas detaljerade bestäm­ melser om ändring, förtydligande och komplettering i förfrågningsunderla­ get. En åtgärd som innebär att förfrågningsunderlaget ändras under på­ gående upphandling får därför bedömas enligt de allmänna principer som upphandlingslagstiftningen bygger på och som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. En förändring som innebär väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget kan inte anses vara tillåten. Vid prövningen av om en ändring är att betrakta som väsentlig får en samlad bedömning göras av hur åtgärden påverkar upphandlingen, varvid bl.a. orsakerna till ändringen, ändringens omfattning och betydelse, tidpunkten för ändringen samt om några åtgärder vidtagits för att motverka eventuella negativa konsekvenser till följd av ändringen kan vara till ledning för be­ dömningen av om förfarandet är förenligt med de upphandlingsrättsliga principerna och LOU. När det gäller ändringens omfattning och betydelse beaktar förvaltningsrät­ ten bl.a. att förändringen särskilt mot bakgrund av vad Inköp Gävleborg anfört framstår som begränsad i relation till upphandlingsföremålet som helhet. Det är i målet ostridigt att förändringen har publicerats inom ramen Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 850-13 för dokumentet Frågor och Svar som är en del av förfrågningsunderlaget, och att samtliga anbudsgivare därmed fått samma information vid samma tidpunkt. Förvaltningsrätten gör sammantaget bedömningen att den ändring som skett i förfrågningsunderlaget till följd av att punkt2.1.3. i anbuds­ formuläret, med kravet om att minst en ketonsticka ska ingå i ett startkit, har tagits bort, inte kan anses vara av sådan omfattning att den är att be­ trakta som väsentlig i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderla­ get. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Integrerad mätare IFALUN Enhet2 Bolaget har fört fram att kravet på att den integrerade mätaren ska kunna bläddra framåt och bakåt i minnet oavsett var man befinner sig inte är pro­ portionerligt vid upphandling av glukosmätare. Användaren av Bolagets mätare kan bläddra bakåt i minnet och få fram historiska data. Vill använ­ daren gå framåt i minnet kan användaren göra det genom ett tangenttryck och börja om från början i minnet. Kravet är således inte nödvändigt. Krav som utesluter samtliga leverantörer utom en är fote förenliga.'med LOU och kraven på proportionalitet, likabehandling och på att upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Inköp Gävleborg uppger att bakgrunden till det aktuella kravet är att de mätare som upphandlas ska vara så lika övriga mätare som möjligt förutom att de laddas med flera stickor samtidigt. Det är vidare ett generellt krav. I upphandlingen har det offererats tolv andra stickor med tillhörande mätare som alla uppfyller kravet om att det ska gå att bläddra framåt och bakåt. Att det är så många andra mätare som faktiskt uppfyller kravet indikerar att funktionen är mer eller mindre standard och att de flesta på marknaden förväntar sig att denna funktion finns. Att det sedan inte finns så många tillverkare av integrerad mätare borde inte vara något hinder för att ställa krav på funktioner hos mätaren. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 850- 13 Enhet 2 I FALUN Förvaltningsrätten konstaterar att när en upphandlande myndighet när­ mare bestämmer föremålet för en upphandling har den stor frihet. De krav som ställs måste vara kopplade till det som ska upphandlas, dvs. de ska avse och påverka just den efterfrågade produkten. De krav som myndig­ heten ställer upp får dock inte strida mot principerna om icke­ diskriminering och fri rörlighet för varor och måste också i övrigt vara för­ enliga med unionsrätten. Förvaltningsrätten anser att det krav som Inköp Gävleborg ställt upp, att mätaren ska kunna bläddra framåt och bakåt i minnet oavsett var man be­ finner sig i minnet, har en objektiv utformning och inte diskriminerar nå­ gon leverantör. Kravet framstår inte heller som godtyckligt eller uppenbart osakligt. Det finns därför inte heller skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. Vid dessa förhållanden ska ansökan om överprövning lämnas utan bifall. HUR TJ;(ÖlAGAR, se bilaga ( DV 3109/IC LOU). 'Forslund Johansson rådman i;;�;�li���g�RKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ;I ·i\·1�0�'.�i.'v,fll'.qf�rklagfförvaltningsrättens beslut ska Ni sk:ii\fa till Kattimarriitten i Sundsvall Skn:velsefi.i SM docf släckas eller lämnas till till bostaden och mobiltelefon Adress och . :; telefonnummer till klagandens arbetsplats ii' ska också anges samt eventuell annan adress f.-·. ,. där klaganden kan nås för delgivning. Om ..:,c;_ ..c.f9,zyl!ltningsrä•.;:) lii�-----�..··0;:·v···e'''rklag'a.· n-·•·d·c.e,1 t�t>tut,_"}t-µ•,Ja;:ko1IllD1.t1.ntill dessa uppgifter har lämnats ticligare i målet- · � '·.f.i.&rvaltrun sräg�p;'.'f�hm tre veckor från den d oeh om de 1.i:ortf:arande a• r aktuella-beh"over . \ ·"".:·,.,,,�• - · •,, ,, •.•, -···,·,·-·då klagandenQ.�k\8el av beslutet. Om beslutet de mte uppges igen. Om klaganden .tar . anli §u g ""'f-':tF"' • ag har meddelats V1'd en muntlig i:1.o-- rhand1ing, eiler . ombud, ska ombudets namn, postadress, e- · det V1·d en sadan fiO"rhandlin. g har angetts na.r beslutet kommer att meddelas, ska dock postadress, telefionnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon o.verklagandet ha kolDllllt 1n inom tre veckor • . person- e1ler adressuppgift a.ndras, ska ·· .· äla' still fran den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. kammarra..tten. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, ga 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva prövas av högre rätt, eller överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. garn � Skrivelsen med överklagande ska innehålla �;;:; 1. Klagandens person-/organisationsnummer, 5 postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se an.. dringenutandrO"J"Smålanm målnummer samt d 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en en för beslutet, begäran om prövningstillstånd, ag det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överkla ndet 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall f"ar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna la a. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 2. kommit till, 3.