FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-09-22 Mål nr 12549-15 Sida 1 (8) Avdelning 31 Meddelad i Stockholm I Aktb\l Dok.Id 647914 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid SÖKANDE Matfabriken i Sala AB, 556610-9020 '1"•r O'"'-22 ....,. Avd Ombud:AdvokaternaJimmyCamelindochChristianMartinsson Dnr MAQS Advokatbyrå i Göteborg AB Box 11918 l�!'!! 404 39 Göteborg Nonmalms stadsdelsnämnd i Stockholms stad Box 3128 103 68 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE MOTPART KONKURRENSVERKET' - Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Nonmalms stadsdels­ nämnd i Stockholms stads upphandling av leverans av matlådor till brukare inom den öppna hemtjänsten med referensnummer 2.2-122/2015 ska göras om. 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se måndag - fredag 08:00-16:30 08-561680 00 E-post: I ' ''J - .J Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12549-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Nomnalms stadsdelsnämnd i Stockholms stad (staden) genomför en upp­ handling av leverans av matlådor till brukare inom den öppna hemtjänsten inom Nonmalms stadsdelsförvaltning, refnr: 2.2-122/2015. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling, LOU. Annan anbudsgivare än Matfabriken i Sala AB har tilldelats kontrakt i upphandlingen. Matfabriken i Sala AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras varvid Fazer food services AB (Fazer) inte ska tilldelas mervärdespoäng alternativt att bolaget ska tilldelas samma mervärdespoäng. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om då den strider mot transpa­ rensprincipen. Bolaget anför bl.a. följande. Upphandlingen.har genomförts utan att hänsyn tagits till de grundläggande principer som ska tillämpas vid all offentlig upphandling. Av p. 5 i anbudsinbjudan följer att vinnande an­ bud utses genom en sammanvägning av begärd ersättning och erbjuden kvalitet. I p. 5.2 "Kvalitetslaiterier" anges att utvärdering av kvalitetskrite­ rier görs av en utvärderingsgrupp varvid bl.a. matsedlarnas variation och innehåll bedöms. Om matsedlarna bedöms innebära mervärde i förhållande till ställda krav görs avdrag motsvarande 15 procent av anbudssumma 1. Fazers, men inte bolagets, matsedlar har bedömts innebära mervärde i en­ lighet med vad som angivits i det aktuella kvalitetslaiteriet. Utvärderings­ gruppen har dock inte förhållit sig till de kriterier som anbudsinbjudan fö­ reskriver. Vid all offentlig upphandling är det av största betydelse att den upphand­ lande myndigheten iakttar de grundläggande EU-rättsliga principerna för offentlig upphandling. De upphandlingsrättliga principerna ska enligt för- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12549-15 arbeten till LOU iakttas i alla faser av ett upphandlingsfö1farande. Detta innebär bl.a. att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt ut­ format att en anbudsgivare på grundval därav kan avgöra vad som avses med i förfrågningsunderlaget uppställda krav och däri angivna utvärde­ _ringskriterier samt hur utvärderingen av anbuden kommer att gå till. Ett förfrågningsunderlag ska således kännetecknas av öppenhet och förutse­ barhet. Härutöver ska även utvärderingen kännetecknas av bl.a. öppenhet och förutsebarhet. Den upphandlande myndigheten måste också behandla alla anbudsgivare lika. Principen om likabehandling utgör grunden för di­ rektivet om offentlig upphandling. Mervärde basernt på matsedlars innehåll förutsätter enligt p. 5.2 i anbuds­ inbjudan att följande tre kriterier är uppfyllda. 1. Antalrätterärtillräckligtmångasåattupprepninginteförekommer oftare än var tredje vecka, 2. Matsedlarnautgörsföreträdesvisavsvenskhusmanskostmedin­ slag av mat från andta kulturer och världsdelar, Maten har ett varierat innehåll och typen av bearbetade och obear­ betade råvaror varierar. Staden har ansett att bolaget inte uppfyllt mervärdesskriterium 3 ovan så­ vitt avser "varierat innehåll". En jämförelse med Fazers matsedlar ger vid handen att Fazer har en stöil'e upprepning av samma eller liknande ingredi­ enser. Fazers matsedlar innehåller exempelvis sej två gånger vecka 1 och 2 samt därutöver en gång under respektive vecka 3-5. Staden kopplade inledningsvis sin motivering till påstådd bristande variat­ ion i bolagets matsedlar till vissa maträtter med kyckling som huvudingre­ diens. Därefter motiveras uteblivet mervärde med en koppling till antal maträtter, vilka enligt förfrågnings1mderlaget ska vara tillräckligt många I STOCKHOLM '' 3. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12549-15 I STOCKHOLM för undvikande av upprepning. Bolaget uppfyller emellertid kriteriet för mervärde relaterat till antalet rätter. Över en period om fem veckor förekommer sex dubbletter eller upprep­ ningar av maträtter hos såväl bolaget som Fazer. Fazers matsedlar innehål­ ler, sett övet· en period om fem veckor, fler maträtter än bolagets matsedlar men har för brukarna en sämre variation. Brukarna har vid Fazers alterna­ tiv en daglig valmöjlighet uppgående till endast fyra rätter. Vid bolagets alternativ kan brukarna dagligen välja mellan samtliga 14 rätter som utgör respektive veckomatsedel. Med bolagets matsedlar får bntlrnrna således tillgång till ett stort antal rätter som uppfyller det första kriteriet för mer­ värde, dessutom ges brukarna möjlighet att för varje måltid välja sin favo­ riträtt. Det bedömningsutrymme som en upphandlande myndighet har vid utvär­ dering av mervärde är begränsat och kan aldrig sträcka sig längre än vad ordalydelsen i förfrågningsunderlaget tillåter. Mervärdespoäng enligt krite­ rium 3 utgår om maten har ett varierat innehåll. Någon jämförelse mellan anbuden ska inte äga rum. Det är således ointressant vilken anbudsgivare som offererat matsedlar med mest variation. Principen om förutsebarhet och transparens hänger samman med likabe­ handlingsprincipen eftersom skyldigheten för den upphandlande myndig­ heten att lämna insyn är en förutsättning för att kunna kontroller[l att alla anbudsgivare behandlas lika. Begreppet"Mat med varierat innehåll" är i sig vagt beskrivet och innefat­ tar ingen mätbarhet. Till följd av att förfrågningsunderlaget salrnar vägled­ ning till vad staden avsett med begreppet "Mat med varierat innehåll" har staden givit sig fri prövningsrätt. Att tillagningssättet avseende en viss hu­ vudingrediens skulle ha betydelse framkommer inte i förfrågningsunderla- Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12549-15 get. Staden har inte heller kunnat förklara varför bolagets kycklingmåltider ska behandlas annorlunda än Fazers kycklinggrytor. Anledningen därtill är att det saknas mätbara kriterier i förfrågningsunderlaget som staden kan relatera till. Det har inte gått att bilda sig en uppfattning om att "varierat innehåll" skullehaolikainnebördunderdeolikadelkriterierna.Innebördenav krite­ riet hru.· varit för vagt formulerat och det hru.· inte framkommit vad som krävs i detta avseende för att nå upp till mervärdesnivån. Upphandlingen strider därför mot transparensprincipen och ska som alternativ göras om. Till följd av att staden genomfört upphandlingen utan att iaktta de grund­ lägga11de principerna som följer av 1 kap. 9 § LOU har matfabriken, som lämnat det lägsta priset i upphandlingen, lidit eller riskerat att lida skada. Staden bestrider yrkandet och anför följande. Staden har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan be­ stänimelse i lagen. Förfrågningsunderlaget uppfyller lagens krav på förut­ sebarhet och transparens. Kvalificering och utvärdering av anbuden har skett i enlighet med angivna förutsättningar och anbud och anbudsgivare har behandlats lika utan ovidkommande hänsyn. Förfarandet har inte heller i övrigt skett i strid mot LOU. Till grund för bedömning av kvalitetskriterium 1 i p. 5.2 ligger de matsed­ lar som anbudsgivaren bifogat anbudet. I p. 5.2 anges att utvärdering av kvalitetskriteriema sker av en utvärderingsgrupp bestående av tjänstemän inom Stockholms stad som genom sitt arbete är sakkunnig vad gäller äldreomsorg och mat till äldre. Gruppens deltagare gör först en självstän­ dig bedömning av anbudens kvalitet i förhållande till kraven i förfråg­ ningsunderlaget. Därefter genomför gruppen en utvärdering i konsensus av vaije anbud i förhållande till kraven i förfrågningsunderlaget. I STOCKHOLM (' II FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12549-15 Bolagets anbud bedömdes inte uppfylla de förutsättningar som anges för att avdrag för mervärde ska kunna ske. Anbudet från Fazer bedömdes upp­ fylla förntsättningar för att erhålla avdrag för mervärde beträffande matsed­ larnas variation och innehåll. Beträffande övriga kvalitetslaiterier bedöm­ des båda de kvalificerade anb11-dsgivarna uppfylla kraven för att erhålla avdrag för mervärde. Vid en sammanvägning av pris och kvalitet bedöm­ des Fazer ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga priset och Fazer till­ delades därför kontrakt. Skälet till att bolaget inte erhöll mervärde avseende kvalitetslcriterium 1 var att staden bedömde att den efterfrågade variationen inte fanns i matfabd­ kens matsedlar. Enligt dessa matsedlar förekommer exempelvis kyckling­ file fyra av de fem veckorna. Under vecka tre förekommer kycklingfile vid två tillfällen. Att vissa dubbletter förekommer har inte påverkat bedöm­ ningen. Bolaget gör en jämförelse mellan sina och Fazers matsedlar och konstate­ rar att Fazers matsedlar innehåller minst lika många upprepningar vad gäl­ ler huvudingredienser som bolaget. Det är emellertid inte enbart huvud­ ingrediensen som sådan som bedömts utan i förfrågningsunderlaget p. 5.2 är det antalet rätter som ska vara tillräckligt många för att undvika upprep­ ning. Det är exempelvis sldllnad på stekt sej och pocherad sej, vilket det tagits hänsyn till vid utvärderingen. Däremot är stekt kycklingfile just stekt kycklingfile. Staden har gjort bedömningen att Fazers matsedlar hade så­ dan variation och i övrigt sådant innehåll att kvalitetslcriterium 1 var upp­ fyllt. För bolagets matsedlar bedömde staden att de inte uppnådde kvali­ tetskriteriet. I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 7 12549-15 I' SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering m.m. 1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Kravet på att upphandlingar ska genomfö­ ras på ett öppet sätt ger uttryck för principen om transparens och öppenhet, som bl.a. innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutse­ barhet. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. De skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet medför emellertid att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EG-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Prövningen i fö1valtningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 1 6 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs att sökanden kan visa både att den upphandlande myndigheten har agerat på ett sätt som inte är förenligt med LOU och att sökanden till följd av age­ randet har lidit skada eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Av utredningen i målet framgår att staden inte funnit att b olagets matsedel uppfyllt kriteriet "maten har ett varierat innehåll" p. 5.2. Bolagets anbud , har därmed inte erhållit avdrag för mervärde. Staden har bl.a. anfört att kycklingfile förekom fyra av fem veckor i bolagets matsedlar. Att Fazers matsedlar innehöll sej vid lika många tillfällen är enligt staden inte jämför­ bart eftersom det är skillnad på stekt sej och pochetad sej . I' Ii Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12549�15 Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget saknas när­ mare ledning om vad anbudsgivare ska lägga vikt vid för att uppfylla det aktuella kriteriet i p. 5.2. Anbudsgivares möj lighet att lämna ett så konkur­ renskraftigt anbud som möjligt har således begränsats. Detgår av förfråg­ ningsunderlaget t.ex. inte att utröna vad som kommer tillmätas betydelse vid bedömningen av om maten anses ha ett varierat innehåll. Det går inte heller att i efterhand kontrollera att bedömningen har gj01is på. ett sådant sätt som tillgodoser principerna i LOU. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund härav att kravet på transparens har åsidosatts och att upphandlingen i detta avseende strider mot LOU. Bolaget får anses ha visat att detta har medfött att de lidit eller riskerat att lida skada. Förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger därmed Eftersom den konstaterade bristen i grunden. är hänförlig till förfrågnings­ underlaget och dess utfmmning, ska upphandlingen. göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Info1mation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 1 09/lA LOU). I STOCK HOLM �/ Förvalt ningsrättsfiskal Sara Rostamian har föredragit målet. r. -�Itij,. J�w��l' HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga fö.tvaltningsrättens beslut ska skriva till .Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtoingsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ nirtgsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades, Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Förattettöverklagandeskakunnatasuppi kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd otn 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutan attsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till katnmarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltn.ingsrättens dom/beslut sotn klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål fåt avtal slutas innan tiden för över­ klagandeavrättens domellerbeslutharlöptut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall fåt avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande fåt inte prövas sedan avtal har slutits, Fullständig info.ttnatiön finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se