FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-05-19 Meddelad i Linköping SÖKANDE Östgöta Elitstäd AB, 556918-6538 Tenngatan 11 602 23 Norrköping Ombud: Sebastian Katsinas Advokatfirman Glimstedt Box 1234 600 42 Norrköping MOTPART Upphandlingscenter, 222000-2527 581 81 Linköping SAKEN Mål nr 1296-16 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 1 2me -o5- 1 9 KSnr Aktbll Avd Dnr FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 247774 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1296-16 I LINKÖPING 2016-05-16 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Upphandlingscenter genomför upphandlingen Städtjänster Hageby och Na­ vestad (dnr UH-2015-262). Upphandlingen genomförs med öppet förfa­ rande och tilldelningsgrunden är lägsta pris. Avtal kommer att tecknas med en anbudsgivare per städområde. Genom beslut den 25 februari 2016 tilldelades Fervent Cleaning Company AB (Fervent) kontrakt för anbudsområde nr 1, Hageby. Östgöta Elitstäd AB (Elitstäd) ansöker om överprövning och yrkar att för­ valtningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att anbud från Fervent inte ska beaktas vid utvärdering­ en. Upphandlingscenter motsätter sig bifall till ansökan. Målet gäller enbart anbudsområde nr 1, Hageby. Elitstäd har även ansökt om överprövning av upphandlingen i den del som avser anbudsområde nr 2, Navestad. Denna fråga handlades i förvaltningsrättens mål nr 1299-16 och avgjordes genom dom den 4 april 2016. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Elitstäd Av förfrågningsunderlagets utvärderingsmodell framgår att pris ska anges för varje typ av städtjänst som ingår i den till upphandlingen tillhörande prisbilagan. Av bilagan till städinstruktionerna framgår bl.a. vilken typ av städning som ska ske med visst angivet intervall. Fervent har inte lämnat samtliga obligatoriska prisuppgifter och borde inte ha kvalificerats till ut- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1296-16 2016-05-16 värdering. För det fall Fervents anbud rätteligen hade förkastats hade Elit­ städ, som den leverantör som uppfyllde samtliga krav och lämnat lägst an­ budspris, blivit antagen som leverantör. För objektet 1:30, Timmermansgatan 62, Trapphus, i prisbilagan har Fer­ vent inte lämnat någon prisuppgift för fönsterputsning. Fervent har påstått sig ha lagt ihop kostnaderna för fönsterputsningen med andra typer av städ­ åtgärder. Efter fråga från Upphandlingscenter har Fervent svarat att priset för fönsterputsning för alla fyra objekt på Timmermansgatan 62 uppgår till ett visst belopp. Något pris på fönsterputsning för objektet 1:30 har dock Fervent inte lämnat, trots att de har varit skyldiga att göra det. Om Fervents anbud kvalificeras innebär det att upphandlingens krav att uppgifter ska lämnas för varje enskilt objekt och för olika typer av städåtgärder kringgås. Fervent har för viss daglig städning på objektet 1:28, Söderportens skola, Vrinnevi Norrgård angett uppgift om pris per månad. Leverantörerna ska enligt förfrågningsunderlaget även lämna uppgift om tidsåtgång för de fält i prisbilagan som är gråmarkerade. Fervent har emellertid lämnat fältet tomt, och därmed inte lämnat någon uppgift om städtid per dag i den aktuella de­ len. Det tomma fältet kan inte uppfattas som ett nollanbud. Även om det skulle bedömas som ett nollanbud innebär det att Fervent inte offererat nå­ gon städning under skollov, vilket är ett krav enligt förfrågningsunderlaget. Trots frågor under anbudstiden angående nu aktuellt krav vidhöll Upphand­ lingscenter att kravet skulle uppfyllas. Kravet har alltså varit obligatoriskt, varför Fervents anbud inte borde ha kvalificerats. Att objekt 1:28 är ett fri­ tidshem och inte en skola saknar betydelse. Upphandlingscenter Fervent har lämnat prisuppgift för prisbilagans objekt 1:28 och 1:30. För objekt 1:30 har Fervent angett O kr per år för fönsterputsning. Upphand- I LINKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1296-16 I LINKÖPING Av upphandlingsföreskrifterna framgår att anbudsgivare som lämnar onor­ malt låga anbud kommer, med stöd av 12 kap. 3 § LOU, att anmodas in­ komma med en utförlig förklaring och utredning till anbudet. Upphand­ lingscenter begärde en förklaring av Fervents anbudspris för fönsterputs på objekt 1:30, och fick ett svar som Upphandlingscenter bedömde var till­ fredsställande. Fervents anbud omfattade samtliga kostnader för genomfö­ randet av efterfrågade städtjänster och var inte onormalt lågt. Att Fervent lämnat cellen för antal timmar per dag för de städdagar som är utöver skolterminen tom avseende objekt 1:28 "Söderportens skola, Vrin­ nevi Norrgård" i prisbilagan innebär att Fervent offererat noll timmar per dag i den cellen. Det går under alla omständigheter inte att undgå att rutan för antal timmar per dag för städning utöver skolterminen för objekt 1:28 var felaktigt gråmarkerad, eftersom objekt 1:28 är ett fritidshem och inte en skola. Det framgår av objektets städinstruktion. Misstaget har dock inte på­ verkat prisnivån i upphandlingen och därmed inte heller resultatet. Eftersom uppgiften dessutom inte borde ha krävts vore det oproportionerligt att för­ kasta Fervents anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. 2016-05-16 lingscenter har inte brutit mot de grundläggande principerna i LOU genom att kvalificera Fervents anbud. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1296-16 2016-05-16 Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 3 § LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Av p 5.2. i upphandlingsföreskriftema framgår bl.a. följande. I denna upphandling accepteras inte priser per timme som understiger 250 SEK, onormalt höga avverkningsgrader eller onormalt få timmar per tjänst som anbudsgivaren offererar. Anbudsgivare som likväl offererar villkor som bedöms vara i konflikt med ovan angivna regler kommer med stöd av 12 kap. 3 § LOU att anmodas in­ komma med en utförlig förklaring och utredning till anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Av prisbilagan som Fervent bifogade till sitt anbud framgår att Fervent för objektet 1:30 Timmermansgatan 62, Trapphus lämnade en prisuppgift om 0 kr per år för fönsterputs. Vid offentlig upphandling råder fri prissättning. LOU innehåller inte någon bestämmelse som i sig hindrar att en anbudsgivare ägnar sig åt s.k. strate­ gisk anbudsgivning så länge det inte rör sig om onormalt låga anbudspriser. Avgörande för om den upphandlande myndigheten ska acceptera ett anbud eller inte är därför om leverantören såväl kan som vill leverera till de villkor som offererats. Något generellt förbud mot nollanbud föreligger alltså inte. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1296-16 2016-05-16 ( Se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 17 december 2015 i mål nr 2198- 15). Av utredningen framgår att Upphandlingscenter i enlighet med 12 kap 3 § LOU och p 5.2 i upphandlingsföreskriftema har berett Fervent tillfälle att lämna en förklaring till sitt låga anbud i denna del. Fervent besvarade frågan med att kostnaden för det aktuella objektet var marginell, därför kunde slås ut på flera objekt och sättas till noll kr. Det har inte framkommit annat än att Fervent har haft för avsikt att utföra den aktuella fönsterputsningen. Mot den bakgrunden finner förvaltningsrätten att Fervents nollanbud i denna del inte kan anses utgöra en saknad uppgift, utan ska betraktas som att Fervent har offererat den aktuella fönsterputsningen till O kr om året. Skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund föreligger därför inte. Elitstäd har även gjort gällande att Fervents anbud brister i ett ska-krav ge­ nom att antal städtimmar per dag för de städdagar som är utöver skoltermi­ nen för objektet 1:28, Söderportens skola, Vrinnevi Norrgård inte har an­ getts. Av prisbilagan framgår att grå fält ska fyllas i av anbudsgivare. I målet sy­ nes det vara ostridigt att det är ett obligatoriskt krav att fylla i de grå rutorna i prisbilagan, att rutan för antal timmar/dag för objektet 1:28 är gråmarkerad och att Fervent i bilagan till sitt anbud inte har fyllt i rutan. Det har i målet inte framkommit något som ger stöd för att den aktuella utelämnade uppgif­ ten i prisbilagan ska kunna ses som att Fervent har offererat noll timmar per dag för städdagarna utöver terminen. Fervents anbud brister således i ett obligatoriskt krav. Frågan blir då om denna brist bör föranleda att Fervents anbud ska förkastas, eller om det vore oproportionellt, vilket Upphandlings­ center gör gällande. I LINKÖPING 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1296-16 2016-05-16 Proportionalitetsprincipen ska upprätthållas genom hela upphandlingspro­ cessen, vilket bl.a. innebär att ett anbud inte ska förkastas om anbudet avvi­ kit från ett obligatoriskt krav som är irrelevant och av oväsentlig betydelse för upphandlingen Gfr Kammarrätten i Jönköpings kom den 18 augusti 2014 i mål nr 897-14). I förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 91) till LOU framgår att proportional­ itetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas, exempelvis när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Vidare anges (prop. 2006/07:128 s. 132) att uppställda krav ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Av EU-domstolens dom i mål C-234/03 Contse, framgår att en proportional­ itetsbedömning ska göras i tre steg. En bedömning ska göras om åtgärden är lämplig och effektiv, nödvändig och om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Den i målet aktuella upphandlingen gäller städtjänster på ett antal objekt i Hageby i Norrköping. Städtjänsterna innefattar flera moment som ska särre­ dovisas. Enligt städinstruktionen är objekt 1 :28 ett fritidshem. Annat är inte visat än att prisbilagans ruta för antal städtimmar per dag för städdagar utö­ ver skolterminen inte är gråmarkerad för andra förskolor och fritidsgårdar än Söderportens skola, Vrinnevi Norrgård. Upphandlingscenter har uppgett att rutan var gråmarkerad av misstag och att misstaget inte påverkat prisnivån. Upphandlingscenter får genom sitt sätt att hantera Fervents anbud anses ha bedömt att det inte var nödvändigt att Fervent uppfyllde det aktuella kravet. Av bilagan till städinstruktionen framgår vidare att förskolor, fritidsverk­ samhet och fritidsgårdar ska städas med 232 dagar/år, medan skolor ska städas med 182 dagar/år, vilket visar att även här görs en åtskillnad mellan skolor respektive förskolor, fritidsverksamhet och fritidsgårdar. Förvalt­ ningsrätten finner mot bakgrund av det anförda, att avvikelsen i Fervents I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1296-16 I LINKÖPING 2016-05-16 anbud, som gäller antal städtimmar per dag för städdagar utöver skoltermi­ nen på ett fritidshem, får anses obetydlig för att syftet med upphandlingen ska uppnås. Med hänsyn härtill och då avvikelsen inte har påverkat prisni­ vån för Fervents anbud skulle det få en överdrivet negativ effekt för Fervent, i förhållande till det eftersträvade syftet med upphandlingen, att framhärda det aktuella kravet. Det finns inte heller skäl att anta att vetskapen om att ifrågavarande krav var uppställt av misstag och inte behövde uppfyllas, skulle ha kunnat medföra att en annan konkurrenssituation vid det konkurrensuppsökande skedet skulle ha uppstått eller att Upphandlingscenters hantering därvidlag på något annat sätt medfört en snedvridning av konkurrensen. Mot bakgrund av det ovan anförda anser förvaltningsrätten att den avvikelse från ett förvisso uppställt obligatoriskt krav som här är ifråga, är att betrakta som oväsentlig för den aktuella upphandlingen. Det vore därför oproport­ ionerligt att förkasta Fervents anbud på grund av nämnda brist. Således ut­ gör vad som framkommit i målet inte skäl för ingripande mot upphandling­ en enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Sofia Blomkvist Föredragande var Jonas Nilsson. "' Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0rl N -rl °'0rl «) 6 ,I�+�.. ·-�·li!·r· HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 'I 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen me� överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se