FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdeln:ing 31 SÖKANDE DOM 2015-06-03 Meddelad i Stockhohn Mål nr 5262-15 Sida 1 (7) Air Liquide_ Gas AB, 556019-3764 Ombud: Advokat Jerker Ahn Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsinborg MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockhohn SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET 2015 -06- 0 5 • Aktbll Avd Dnr KSnr ( FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ( ( Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förklarar att upphandl:ingen ska rättas på så sätt att det görs en ny anbudsutvärdering avseende område A, i vilken anbudet från Air Liquide Gas AB ska tas med. Dok.Id 599440 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dorn.se Expeditions1:id måndag - fredag 08:00-16:30 ( C Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling av försörjning av gas (dnr l 4FMV10789). Upphandlingen har genomförts som ett öppet för­ farande enligt lagen·(2007:1091) om offentlig upphan�ling, LOU. Upp­ handlingen är uppdelad på två områden, område A och B. Det anbud som har det lägsta priset per respektive område kommer att antas. Område A avser "fyllning av gas på flaska, flytande gas på bulk, hyra av gasflaskor, service/underhåll, tillsyn samt utbildning". Två leverantörer lämnade anbud, nämligen AGA Gas AB (AGA) och Air Liquide Gas AB (Air Liquide). I tilldelningsbeslut daterat den 5 mars 2015 meddelade FMV att man avser att sluta kontrakt med AGA på område A. Som motivering på område A angavs att endast AGA:s anbud återstår då Air Liquide inte uppfyller krav 5.1.10 (direktleveranser). Detta då Air Liquide angett nya villkor som inne­ bär att extra kostnader uppstår för att leverans ska kunna ske i enlighet med ställt krav. Svaret utgör då en oren accept som innebär att anbudet inte blir jämförbart med konkurrenternas anbud. Air Liquide yrkar att upphandlingen ska rättas på område A på så sätt att en ny utvärdering ska ske, varvid deras anbud ska tas upp till prövning. Air Liquide anför bl.a. följande. Air Liquide har svarat ett klart, tydligt och obetingat ja på att man uppfyl­ ler kravet om leverans av de vanligaste gaserna dagen efter beställning._ Air Liquide har inte krävt någon extra ersättning för att uppfylla detta krav. Vad Air Liquide har gjort är att lämna information om vilka leveranstider som normalt gäller för de olika typerna av gas, och om att ifall kortare leveranstid önskas så sker det som en expressleverans. Det finns ingen uppgift om att priset då blir högre. Skrivningen innebär att expressleverans ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM. Sida2 · 5262-15 ( ( ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM· 526 2-15 sker för den typ av leverans som efterfrågas, nämligen leverans av de van­ ligaste gaserna dagen efter beställning spm gjorts senast kl. 12.00. Den erida k�stnad som kan tillkomma är om FMV som extra köp vill installera datorövervakning. Denna funktion är dock inget som behövs för att FMV ska kunna erhålla expressleverans. Det är en ren information som Arr Liquide tillhandahåller att denna övervakningsfunktion-finns. Air Liquide har i enlighet med instruktionerna redovisat vad som gäller avseende leveranstid för kundspecifika blandningar samt även upplyst att sådana kan göras till standardprodukter om leveranserna är frekvent återkommande. Av kravspecifikationens systematiska utformning kan konstateras att kra­ ven i punkterna 5 .1.10-5. l .12 hänger ihop. Krav 5 .1.12, som ställer krav på en leveranssäkerhet om minst 98 procent avseende direktleveranser, anser FJVfV att Air Liquide har uppfyllt. Om FMV hade ansett att Air Liquide inte skulle kunna leverera dagen efter beställning, hade FMV logiskt sett också ansett att framför allt kravet i punkt 5 .1.12 inte vore uppfyllt. Det hade nämligen varit omöjligt att upprätthålla en leveranssäkerhet om minst 98 procent med leverans dagen efter beställning om leveranstiden som till� handahålls överstiger denna tid. Det enda kvarstående skäl som FMV har för att betrakta Air Liquides anbud som orent är att Air Liquides leverans av de vanligaste gaserna dagen efter beställning skulle medföra en extra kostnad. Det erbjudande .som lämnas om datorövervakning innebär inte att dator­ övervakning krävs för att FMV ska erhålla leverans dagen efter beställ­ ning. Datorövervakning har inget med tidskravet att göra utan avser det faktiska momentet avrop. Datorövervakningen innebär att momentet avrop försvinner, men skrivningen säger inte att Air Liquide kommer att ta ut en extra avgift för direktleveranser som genomförs via avrop. Fl'vfV har såle­ des läst in en parameter i Air Liquides svar som inte finns i svaret. Air Liquide har inte lämnat några otillåtna reservationer i anbudet. Det fakium I STOCKHOLM ( C ( Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5262-15 att FMV har erhållit kompletterande information medför ingen ratt för FMV att förkasta Air Liquides anbud. FMV borde ha begärt ett klarläg­ gande från Air Liguide till undvikande av den felaktiga hantering som nu har skett. Air Liquides aribud är kravuppfyllande och skulle rätteligen ha utvärderats. FMV bar inte bestridit att Air Liquides anbud skulle vara det bästa anbudet prismässigt. Detta förbåliande får därför anses som ostridigt i målet. Skada föreligger därför för Air Liquide. FMV bestrider bifall �ill ansökan om överprövning och anför bl.a. föl­ jande. Det är i och för sig riktigt att FMV uppfattat det som att extra kost­ nader kommer att uppstå om man antar Air Liquides anbud. Förkastandet av anbudet bar dock skett på en mer principiell gru_nd, nämligen att anbu­ det utgör en oren accept som innebär att det inte blir jämförbart med konkurrenternas anbud. Ytterst är det således en fråga om att följa lika­ behandlingsprincipen. Det framgår tydligt i förfrågningsunderlaget att avvikelser från avtalsvillkoren i anbudet ses som oren accept och kan komma att medföra att anbudet förkastas. Den angivna lösningen med expressleverans går inte att tolka på annat sätt än att den medför extra kostnad_er för beställaren. Air Liquide anger i an­ budet att kortare leveranser "kan erbjudas" som alternativ till n�nnal av­ ropstid om tre dagar. Vidare anges i ansökan om överprövning att vad Air Liquide bar gjort är "att lämna information om vilka leveranstider som normalt gäller för de olika typerna av gas och att om kortare tid önskas sker det som en expressleverans". Vilken leveranstid som Air Liquide har normalt är irrelevant för upphandlingen. Innebörden av direktleverans ska ställas mot det krav på geografisk täck­ ning som ställts i punkten 4.3.4.2, vilket innebär att anbudsgivaren själv I STOCKHOLM (_ C Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5262- 1 5 ISTOCKlIOLM eller med hjälp av underleverantörer ska tillhandahålla ett antal-depåer. Krav 5.1.10 avser vidare leveranstidpunkter, 5.1.11 leveransplatser och 5.1.12 leveransprecision. Dessa tre krav är fristående från varandra, även om det föreligger viss kausalitet. Leveranstidpunkten är inte det enda in­ gångsvärdet för leveransprecisionen och ska därför ses som ett fristående krav. En begäran om ett "klarläggande" av Air Liquides anbud skulle ha inneburit en risk för särbehandling av nämnda anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 1 ka�. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt, och att principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet ska iakttas. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det krav i kravspecifikationen som FMV menar att Air Liquide inte har uppfyllt är rubricerat "Krav 5.1.10 (Direktleveranser)" och har följande lydelse: "Anbudsgivare ska kunna direktleverera de vanligaste förekommande gaserna till en av FM/FMV/FOI angiven destination (oberoende av depå-: orterna) dagen efter om beställning sker före kl. 12.00 vardagen innan. Undantag kan förekomma för vissa mindre frekventa gaser och/eller på vissa orter. I dessa fall ska leverans kunna ske minst två gånger i veckan till angiven destination. Anbudsgivare ska foga en beskrivning av vilken typ av gas alternativt ort som inte kan generera ieverans dagen efter be­ ställning." I sitt anbud har Air Liquide kryssat i rutan "Ja" på frågan om krav 5.1.10 är uppfyllt och, under ''Styrkande av krav: Beskrivning av de som ej anses vara ordinarie leveranser", angett fritext enligt följande: ( C ( "Normal avropstid för flytande oxygen och flytande nitrogen är 3 dagar. Om en övervakningsdator installeras finns ej behov av avrop. Vi kan er­ bjuda övervakning, pris för detta ligger utanför de offererade produkt­ priserna. Normal avropstid för flytande heliu� 5 dagar. Kortare leverans.er utav flytande- oxygen, nitrogen och helium kan erbjudas som express­ leverans. Kundspecifika gasblandningar har en normal leveranstid på 4-8 veckor beroende på kom.ponenter och homogeniseringstid. Kundspecifika gasblandingar kan göras till standardprodukt om.den är frekvent återkom­ mande."· Förvaltningsrätten·instämm�r i och för sig med FMV att information om Air Liquides norm_ala avropstider är irrelevanta för besvarande av denna fråga. Motiveringen till att Air Liquides anbud har förkastats är dock att FMV anser att anbudet innehåller nya villkor som innebär extra kostnader, vilket får till följd att svaret inte blir jämförbart med konkurrenternas anbud. Air Liquide har upplyst om att man kan utföra expressleverans, vilket an­ tyder att man har ett koncept och en metod för det som efterfrågas. Det anges inte att expressleverans medför någon extra kostnad. Vad som anges är att det till en extra kostnad erbjuds datorövervakning som medför att beställaren slipper utföra avrop. Det anges inte att beställaren måste köpa sådan övervakning för att kunna få expressleverans. Air Liquide har således kryssat i att man uppfyller kravet på direktleve­ ranser. I :fritexten har Air Liquide angett namnet på sitt koncept (express­ leverans) för sådana leveranser som FMV på denna punkt huvudsakligen efterfrågar, gett en del onödig information samt erbjudit en tilläggstjänst. Enligt förvaltningsrätten :innebär det sistnämnda inte grund för uteslut­ ning. Vidare finner förvaltningsrätten att det är rimligt att tollrn krav­ specifikationen som att begreppet "direktleverans" avser just sådan leve­ rans som berörs i krav 5.1.10, det vill säga leverans som - med vissa undantag- ska ske senast dagen efter om beställning sker före kl. 12.00 dagen innan. ( (_ Sida 6 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 5262-15 I STOCKHOLM ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5262-15 I STOCKHOLM Av dessa skäl finner förvaltningsrätten att FMV :inte har haft skäl att för­ kasta Air Liquides anbud på område A, samt att detta förkastande strider mot likabehandl:ingsprincipen eftersom anbudet såvitt framkommit uppfyllt alla de obligatori�ka kraven. FMV har :inte bestridit att Air Liquides anbud skulle vara det bästa anbudet avseende pris. Air Liquide har därför lidit skada eller riskerar att lida skada, varför grund för ingripande föreligger enligt 16 kap. 6 § LOU. E:ft,ersom felaktigheten har begåtts i kvalificer:ings­ fasen ska ingripandet ske genom rättelse. Rättelsen ska göras på så sätt att en ny anbudsutvärdering avseende område A görs, i vilken anbudet från Air Liquide ska tas med. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). E4-B Förvaltn:ingsrättsfiskal David Munck har föredragit målet. _ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND D en .som vill överklaga förvaltningsrättet1.s beslut ska .skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skå dock sld.ckas eller lämnas till förvaltningsrätte:o.. Överklagandet ska ha kommit iu till förvaltrungsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats v:id en. muntlig fö�clling, elle:r det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet komme:r att meddelas, ska dock överlci\i.gandet ha kommit in iuom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för ö:.rerklagandet för offentlig part räknas från den. dag beslutet · meddelades. Om sista dagen för överklagandet infalle:r på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton elle:r nyårsafton räcke:r det att skrivelsen komm� iu nä.sta vardag.. För att ett �verklagande ska kunna tas upp i bmmarr�tten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriitten lämrn prövrungstillstånd om 1. detfinnsanledmngattbetvivla riktigheten av det slut som förval-tningsrätten kr kommit till, 2. detiuteutanattsådanttillstånd .meddelas går att bedöma riktigheten av Skrivelsen med överklagande ska innehålla 3. 4. det slut som förvaltn1l:l.gsrätt:en har kommit till, det är av vikt för ledning av . rättstillämpningen-att överklagandet prövas av högre rätt, eller det a..nna:rs finns syno.e.rliga skäl att pröva överklagandet. 5. debevissom.klagan.denvillåberopaochvad hari./hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen. till förvaltningsrätten. framg.ir av domen/beslutet. I mål om överprövning enligtlagen (2007:1091) omoffe:atlig-upphandliugellerlagen(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, en.ergj, tran.sporter och posttjänster fu a:vtal slutas innan tiden för överkla.gande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas · när tio dagar har gått från det att rätten. avgjort ·målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I . vissa. fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rätt=s ·avgörande f'a.r inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig info=.ati.on finns i 1 6 kapitlet i de ovan a.ng�m �o-a..rna.. . Behöver Ni fler uppl��ar om hm JJJ..,W. . överklagaxkanNivänrufutill.. fö:cva.ltmngsrätten. Om pröv:oingstill.stånd i.ute meddelas står för:valtningsrättens beslut fast. Det ä.r ruitlör viktigt att det klart och tydligt fo..m1:,o-år a""v öve.rk4.:,crandet till bmmau�tte::o. varför m..a.n anser a.tt pröv:Dingstill.stånd bör meddelas. www .domstol..se ·1. Klagand�s person-/organisation.snumtn�, postadress, e-postadress och telefonnumme:r till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ock.så anges samt eventuell ann.an adress där klaganden kan nås för delgivrung. Om dessa uppgifte:i; har lämnats ticlig.rre i :=ilet - och om de fortfuande är aktuella - behö�e:r de iute uppges igen. Om klagan.den anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobil.telefonnummer anges. Om någon person- eJ;[er adressuppgift ändras, ska änch:ingen utan dröjs:=il anmälas till bmmarr�tten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, måh:mmm.er samt dagen för beslutet, de skälsomklagandenange:rtillstödfören begäran om prövningstillstånd, den ändriug av förvaltniugsrätte:115 dom/beslut som klaganden vill fa till stånd, 2. 3. 4.