FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2020-04-09 Meddelad i Linköping SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2020 �01⁄2-0 9 Avd Nobina Sverige AB, 556057-0128 Ombud: Advokaterna Kristian Pedersen och Olle Lindberg Advokatfirman Kahn Pedersen KB MOTPARTER I. Aktiebolaget Östgötatrafiken, 556038-8950 Ombud för l: Bolagsjurist Jonas Jonsson Aktiebolaget Östgötatrafiken 2. Grimslövsbuss Aktiebolag, 556143-1999 Ombud för 2: Andreas Karlsson Grimslövsbuss Aktiebolag SAKEN Dnr KSr:r f,1JiYI Mål nr 1149-20 Sida l (16) Dok.Id 421145 Postad 1·ess Box 406 581 04 Linköping Besöksad ress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsratteniIinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.clomstol.se Expedi tionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försö1jnings­ sektorerna (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen "Ex­ press- och regionbusstrcifik i Östergötland' (dnr 2018/0547) beträffande an­ budsområde REG 2 får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelsen ska be­ stå i en ny utvärdering vid vilken Grimslövsbuss Aktiebolag inte ska vara kvalificerad för slutlig anbudsutvärdering. BAKGRUND OCH YRKANDEN Aktiebolaget Östgötatrafiken (Östgötatrafiken) genomför upphandIingen "Express- och regionbusstrafik i Östergötland' (dnr 2018/0547). Upphand­ lingen genomförs som ett förhandlat förfarande enligt LUF med tilldelnings­ grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån lägsta pris. Vi- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 I LINKÖPING dare är upphandlingen indelad i två olika separata anbudsområden; i) anbud­ spaket REG 1 och ii) anbudspaket REG 2. Anbudsgivare kan väija att lämna anbud på ett eller båda anbudspaketen. Respektive anbudspaket utvärderas och tilldelas var för sig. Genom tilldelningsbeslut den 30 januari 2020 an­ togs Grimslövsbuss Aktiebolag (Grimslövsbuss) som leverantör beträffande anbudsområde REG 2. Nobina Sverige AB (Nobina) ansöker om överprövning av upphandlingen vad gäller anbudsområde REG 2 och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om att upphandlingen i denna del inte får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ny anbudsutvärdering genomförs, utan beaktande av anbudet från Grimslövsbuss. Östgötatrafiken bestrider bifall till ansökan. Grimslövsbuss framställer att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖR Nobina Under avsnitt 2.2.5, samverkande part, i upphandlingsdokumenten beskrivs möjligheten att lämna anbud som en grupp av leverantörer. Av nämnda av­ snitt framgår i huvudsak att anbudssökande som avser att lämna anbud som en grupp av leverantörer ska dels ange detta, dels lämna viss begärd inform­ ation om gruppen. Östgötatrafiken kräver också att få teckna avtal med en juridisk person, även om anbudet lämnas gemensamt av en grupp av leve­ rantörer. Av avsnitt 2.2.12, referensuppdrag, framgår de obligatoriska krav på refe­ rensuppdraget som ska uppvisas. Referensuppdraget ska avse tidtabellslagd Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 linjetrafik och ska vara utfört under de senaste tre åren, alternativt ska ett på­ gående uppdrag ha pågått under minst två år. Uppdraget ska likna det nu ak­ tuella till art och omfattning. Under frågor och svar preciserade Östgötatrafiken kravet på referensupp­ drag på så sätt att oavsett om anbudssökanden avser att lägga anbud på ett eller två anbudspaket ska anbudssökanden lämna ett referensuppdrag som ska omfatta minst 35 fordon för att referensuppdraget ska vara godkänt. Ge­ nom frågor och svar förtydligade Östgötatrafiken dessutom att för att en an­ budssökande ska kunna tillgodogöra sig ett referensuppdrag som utförts till­ sammans med koncernsyskon, måste anbudssökanden lämna anbud som en grupp av leverantörer i enlighet med avsnitten 2.2.5 och 2.2.6 i upphand­ lingsdokumentet (jfr publik fråga 10 och 12). Östgötatrafikens svar avser användning av koncernsyskons referensuppdrag i allmänhet, det vill säga inte enbart sådana referensuppdrag som den anbudssökande inte själv har deltagit i. Det ska framhållas att justeringar av krav genom frågor och svar är vanligt förekommande för en upphandlande enhet att informera samtliga anbudsgi­ vare om den senaste versionen eller den rätta tolkningen av ett visst krav. Svaren i frågor och svar är bindande för såväl Östgötatrafiken som anbuds­ givarna. Det ska framhållas att det inte finns något oprecist i Östgötatrafi­ kens föttydliganden. Svaren har inte heller på något sätt begränsat anbuds­ sökandes möjlighet att använda sig av andra företags referensuppdrag. De anbudssökancle som velat åberopa referensuppdrag utförda av andra företag eller koncernsyskon har kunnat göra detta, under förutsättning att anbuden lämnades i enlighet med kraven som gäller för grupper av leverantörer i en­ lighet med 4 kap. 5 § LUF. Kraven i en upphandling kan inte anses vara otydliga enbait för att elen upphandlande enheten i efterhand påstår att av­ sikten varit en annan. Särskilt inte när kraven är så pass tydligt beskrivna som i nu aktuellt fall. I LINKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 I LINKÖPING Av Grimslövsbuss anbudsansökan framgår bl.a. att åberopat referensupp­ drag avser 57 regionbussar med ett avtalsvärde över 800 miljoner kr och att delar av uppdraget utförs av koncernsyskon där Grimlövsbuss är huvudsak­ ligt ansvarig för utförandet. I yrkestrafiklagen (2012:210) anges endast att det är tillåtet för den som be­ driver tillståndspliktig yrkestrafik att anlita någon annan för att utföra den. Det är tillåtet att samarbeta, det vill säga att utföra ett visst uppdrag gemen­ samt eller genom att använda annat företags kapacitet. Det eller de företag som faktiskt utför uppdraget, det vill säga kör bussarna, måste dock ha yr­ kestrafiktillstånd för tillräckligt många fordon för att klara av hela den trafik som uppdraget innebär. Att låna eller på annat sätt nyttja någon annans tra­ fiktillstånd är inte lagligen möjligt. Grimslövsbuss har endast yrkestra­ fikstillstånd för 40 bussar och kan därför inte lagligen utföra eller ha utfört referensuppdraget självt då det enligt Grimslövsbuss egna uppgifter omfat­ tar 57 bussar. Istället måste uppdraget ha utförts tillsammans med koncern­ syskonen, det vill säga att koncernsyskonen måste ha deltagit i utförandet av uppdraget. Därutöver framgår det uttryckligen av anbudsansökan, avsnitt 2.2.10.1, att referensuppdraget för Kronobergs län utgörs av 60 procent lin­ jetrafik och 40 procent skoltrafik. Även detta talar för att Grimslövsbuss åberopade referensuppdrag inte uppfyller kravet om minst 35 bussar i tidta­ bellslagd linjetrafik. Av anbudsansökan framgår uttryckligen att referensuppdraget har utfö1ts tillsammans med koncernsyskon, det vill säga den typen av referensuppdrag som endast godkänns om anbudet lämnas av en grupp leverantörer. Det ak­ tuella referensuppdraget är fördelat på tre trafikavtal, ett per respektive kon­ cernbolag inom Karlssonbusskoncernen. Grimslövsbuss del avsåg 27 bussar av totalt 57 bussar, vilket ryms inom yrkestrafiktillstånd. Även av detta skäl är det tydligt att den totala kapacitet som krävs för referensuppdraget endast uppnås tillsammans med koncernsyskonen. Att Grimslövsbuss - gentemot Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 Länstrafiken Kronoberg - övertagit sina koncernsyskons avtal, och att Länstrafiken Kronoberg beskriver Grimslövsbuss som "huvudentreprenör" saknar betydelse för frågan om uppdraget utförs med koncernsyskonens ge­ mensamma kapacitet. I tilläggsavtalet anges inte att Grimslövsbuss ensamt ska utföra uppdragen enligt de tre separata avtalen. Tvärtom anges istället att koncernsyskonen ska utföra sina respektive delar såsom underentrepre­ nör till Grimslövsbuss, det vill säga det totala uppdraget har utförts av kon­ cernsyskonen gemensamt. I meddelandet från trafikdirektören för Länstrafi­ ken Kronoberg anges dessutom att Grimslövsbuss ansvarar för ett uppdrag fördelat på tre avtal. På Länstrafiken Kronobergs webbplats, i listan över de entreprenörer som utför trafiken, listas Grimslövsbuss på samma rad som sina koncernsyskon med ett t tillägg av att de tre entreprenörer "ingår i samma avtal". Samtliga omständigheterna visar därför att Grimslövsbuss re­ ferensuppdrag har utförts tillsammans med Grimslövsbuss koncernsyskon. Såvitt gäller omloppsrapporterna kan det konstatera att det faktum att par­ terna beskriver entreprenören som Grimslövsbuss (utan angivande av kon­ cernsyskonen) endast är ett bevis för hur avtalsrelationen uppfattas parterna emellan. Omloppsrapporterna säger ingenting om huruvida kapacitet från koncernsyskon har eller inte har använts. Det är uppenbart att uppdraget har utförts av koncernsyskonen gemensamt, med användning koncernsyskonens resurser. Grimslövsbuss anbudsansökan uppfyller därför inte samtliga obli­ gatoriska krav i upphandlingen, eftersom anbudet inte lämnades av en grupp av leverantörer. Eftersom Grimslövsbuss anbudsansökan brister i uppfyl­ lelse av obligatoriskt krav borde den rätteligen ha förkastats. Referensuppdraget ska omfatta minst 35 fordon. Enligt Östgötatrafikens egen utredning avsåg Grimslövsbuss del av det åberopade referensuppdraget endast 27 fordon. Även om det vore upphandlingsrättsligt möjligt att bortse från att uppdraget utförts tillsammans med koncernsyskon - vilket innebär ett obligatoriskt krav på att lämna anbud som en grupp av leverantörer - uppfyller Grimslövsbuss inte ensamt kravet på att referensuppdraget ska I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM omfatta minst 35 fordon. Referensuppdraget kan således inte accepteras. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1011-14 saknar relevans för pröv­ ningen i detta mål. Det som Grimslövsbuss anför om Nobinas anbud kan inte prövas inom ra­ men för detta mål. Oavsett detta bestrids dock att Nobinas anbud skulle ha någon brist i förhållande till ett obligatoriskt krav. Nobinas åberopade refe­ rensuppdrag har inte utförts tillsammans med annat företag, utan ensamt. Moderbolaget deltog inte i uppdragets utförande utan lämnade endast en moderbolagsgaranti i ekonomiskt hänseende för att garantera Nobinas full­ görande av uppdraget. Situationerna är således inte jämförbara. Östgötatrafiken Vid tidpunkten för frågor och svar i upphandlingen var det inte känt exakt hur många fordon som skulle upphandlas för respektive anbudspaket, varför 35 fordon angavs som en ungefärlig uppgift. Föt1ydligandet beträffande re­ ferensuppdragets omfattning ska alltså endast ses som en vägledning om uppdragets storlek och utgör inte ett fixerat obligatoriskt krav. Oavsett om ett uppdrag omfattar 25 eller 45 fordon innefattar uppdraget nämligen i prin­ cip samma komplexitet vad gäller organisation m.m. Att ange en fixerad fordonsnumerär skulle dessutom eventuellt strida mot propo11ionalitetsprin­ cipen. Det finns en otydlighet mellan kravets ordalydelse och den avsikt som förmedlades genom kraven. Även om en upphandlande enhet inte bo11- ser från ett obligatoriskt krav kan dock en leverantör med annan tolkning, inom vissa ramar, bevisa att ett obligatoriskt krav är uppfyllt. Grimslövsbuss uppfyller under alla omständigheter kravet avseende referensuppdrag. Yrkestrafiktillstånd är främst ett bevis för att ett företag uppfyller kraven på faktisk organisation och fast etablering, yrkeskunnande, ekonomiska för- Sida 6 1149-20 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 hållanden och gott anseende för att fa bedriva yrkesmässig trafik med gods­ transporter på väg eller bedriva persontransporter på väg med buss. Av 2 kap 1 § yrkestrafiklagen framgår att den som bedriver linjetrafik far anlita någon annan för att utföra trafiken. Således kan och bedriver Grimslövsbuss idag trafik såväl rent teoretiskt som praktisk linjetrafik med mer än 40 fordon genom att använda annat bolags trafiktillstånd i den trafik för vilken Grimslövsbuss agerar huvudman för samtliga andra funktioner. Grimslövsbuss bedriver idag trafik med 57 bussar, men inte tillsammans med koncernsyskon och inte heller som samverkande part som Nobina gör gäl­ lande. Trafiken bedrivs genom att använda koncernsyskonens trafik.tillstånd. Samtliga övriga funktioner som behövs för att fullföija ett trafik.uppdrag sköts av Grimslövsbuss. Oakiat detta har Grimslövsbuss, bara genom sitt in­ nehav av yrkestrafiktillstånd för 40 bussar, kunnat visa att man uppfyller de formella krav på organisation, )Tkeskunnande och ekonomiska förhållanden som ställs av Transportsstyrelsen samt således också det upphandlade upp­ dragets storlek. Grimslövsbuss ingår i Karlssonbusskoncernen tillsammans med Sven Carls­ sons Trafik AB och Moheda Buss AB. Dessa bolag har samma personer på ledande befattningar. Det saknas därför grund för att ifrågasätta kompeten­ sen. Grimslövsbuss har visat att det förvaltar trafikuppdrag för Länstrafiken i Kronoberg avseende 57 fordon som används i tidtabellslagd linjetrafik. Det av Grimslövsbuss åberopade referensuppdraget upphandlades ursprungligen i tre olika trafikavtal, varav ett avtal tilldelades Grimslövsbuss med 27 bus­ sar och de andra två avtalen till koncernsyskon Sven Carlssons Trafik re­ spektive Moheda Buss avseende ytterligare 30 bussar. Av tilläggsavtal till trafikavtalen framgår dock att Grimslövsbuss, två månader innan trafikstart, övertog samtliga trafikavtal och gavs uppdraget att bedriva trafiken för hela uppdraget, det vill säga 57 bussar. Grimslövsbuss får därmed anses ha den kompetens som efterfrågas för att kunna bedriva den trafik som är föremål I LINKÖPING Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 för nu aktuell upphandling. Av omloppsrappotier och meddelande från tra­ fikdirektören för Länstrafiken i Kronoberg framgår vidare att Grimslövsbuss behandlas som huvudman avseende hela uppdraget om 57 bussar. Vid kon­ troll av det referensuppdrag som Grimslövsbuss åberopat har inget kommit fram som visar att det inte sköter sitt uppdrag. Grimslövsbuss bedriver själv­ ständigt, med möjlighet att disponera koncernsyskonens trafiktillstånd, hela trafiken inom ramen för referensuppdraget. Nobina påstår att det inte är lagligen möjligt att nyttja annans trafiktillstånd. Ett sådant horisontellt utnyttjande av koncerngemensamt fordonskapital är dock både lagligt och möjligt. Därutöver har Moheda Buss även har tillstånd för uthyrning av bussfordonen. En uthyrning av dess 25 fordon skulle även det förklara att Grimslövsbuss bedriver trafiken med mer än, det krav om 35 bussfordon som Nobina anser ska gälla. Det finns flera förklaringar till hur Grimslövsbuss kan bedriva trafik med fler fordon än de som finns registre­ rade på trafiktillståndet. Grimslövsbuss kan därför betraktas som huvudman och trafikutövare för hela uppdraget då det, genom utnyttjande av sådant ho­ risontellt koncerngemensamt fordonskapital som trafiktillstånden för Moheda Buss och Sven Carlssons Trafik, där för övrigt samma person är trafikansvarig, kan Grimslövsbuss sägas ha tillstånd för 57 bussfordon som används för uppdraget. Det faktum att koncernsyskonen har agerat såsom underleverantörer betyder dock inte att de varit underleverantörer till Grimslövsbuss i den bemärkelsen som Nobina avser. Vidare fråntar det inte att Grimslövsbuss gentemot Länstrafiken i Kronoberg utgjort den huvudsakliga trafikentreprenören för hela trafikuppdraget om 57 bussfordon och därmed självständigt haft ansvar för flera funktioner. Moheda Buss och Sven Carlssons Trafik har därmed inte utgjort unclerleverantörer i traditionell mening. Moheda B uss och Sven Carlssons Trafik kvarstår som egna juridiska personer främst av elen orsaken att man från koncernledningen velat erbjuda fortsatt anställningstrygghet för I LINKÖPING Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 I LINKÖPING busschaufförerna under den juridiska person vilken de en gång blev an­ ställda. Grimslövsbuss har ansvaret för det uppdraget och kunnat erbjuda de koncerngemensamma funktioner nödvändiga för uppdraget. Eftersom referensuppdraget är avsett att visa en anbudssökandes mognad vad avser organisation, affärsmoclell samt erfarenhet av storskaligt bedri­ vande av trafik, får den rättsliga hemvisten av avtal och fordon anses under­ ordnad elen praktiska erfarenheten av att bedriva viss busstrafik. Oaktat om trafiken ömsom bedrivits under eget avtal eller under flera avtal tillhöriga koncernssyskon, och oaktat fordonens rättsliga hemvist, har bolaget visat att man har den kompetens och erfarenhet som är tillräcklig för att uppfylla det krav som referensuppdraget är avsett att visa. I aktuellt fall finns även avgö­ rande likheter med omständigheterna i Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1011-14, vilket ger ytterligare stöd för att godkänna Grimslövsbuss refe­ rensuppdrag. Eftersom vissa funktioner i ett flertal bolag hanteras av samma funktion inom ett av bolagen, eller innehas av en och samma person inom ett av bolagen, kan ett sådant koncernhorisontellt ansvar åberopas som grund för ett helt referensuppdrag. Domen är relevant för att visa !egaliteten i hur Grimslövsbuss löst utförandet av referensuppdraget och att Grimslövsbuss är att betrakta som utförare för trafiken. Det åberopade refe­ rensuppdraget omfattar 57 bussar. Hur många av dessa bussar som Grimslövsbuss äger, hyr eller innehar trafiktillstånd för saknar alltså rele­ vans för prövningen i målet. Sammantaget har Grimslövsbuss alltså inte be­ hövt lämna någon gemensam ansökan eftersom det ensamt uppfyller kravet på referensuppdrag. Grimlövsbuss Det som kravställs i upphandlingen är att anbudssökanden ska visa på att den har erfarenhet av linjelagd kollektivtrafik. Grimslövsbuss har åberopat ett referensuppdrag som uppfyller kraven. Det ska påpekas att ordet avtal Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 inte användas i ansökningsinbjudan beträffande kravet på referensuppdrag. Referensuppdraget ska således enbart bedömas utifrån ett erfarenhetsper­ spektiv. Vad Nobina anför om Grimslövsbuss ensamt har avtal för referens­ uppdraget saknar därmed relevans. Även det som framförs om hur trafiktill­ stånd kan tillämpas är felaktigt. Vid Länstrafiken Kronobergs upphandling av linjelagd busstrafik inkom Grimslövsbuss tillsammans med koncernsyskonen Sven Carlssons Trafik och Moheda Buss med ett anbud som Länstrafiken Kronoberg sedermera antog med 54 fordonsomlopp. Tydligt är att det redan vid inlämnandet av anbudet hanterades som ett sammanhängande uppdrag av både anbudsgivare och upphandlande enhet. Syftet med detta var enbart att skapa en stark an­ ställningstrygghet för befintligt anställda i respektive bolag. Länstrafiken Kronoberg var tydliga med att anbudet skulle hanteras som ett uppdrag så att tidtabeller kan planeras på bästa vis för resenärer och för att uppnå en så kostnadseffektiv trafik som möjligt. Avtal tecknades inledningsvis enligt denna fördelning men då det inte fanns tekniskt stöd för att samplanera och administrera det som ett uppdrag under flera avtal så som avsågs från start skrevs avtalen om till ett. Grimslövsbuss stod då som ensam avtalspart un­ der elen mest kritiska delen av avtalet, det vill säga etablerings- och upp­ staitsfasen. Efter genomgång av hela uppdragsflödet och tekniska anpass­ ningar fann Länstrafiken Kronoberg lösningar där Grimslövsbuss hanterar hela trafikuppdraget men uppdelat i flera avtal enligt ursprungliga önskemå­ let. Grimslövsbuss innehar idag entreprenörsnummer 07 med 57 fordonsom­ lopp. Det ska noteras att även trafikdirektören för Länstrafiken Kronoberg delar denna uppfattning. Grimslövsbuss har hela tiden varit uppdragstagare mot Länstrafiken Krono­ berg. Företagsledning, driftledning, serviceorganisation, trafikansvarig och ägare är desamma i trafikeringsuppdraget och trafiken har planerats som ett uppdrag där fordon och chaufförer växlar över avtalsgränserna men inom I LINKÖPING Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 trafikeringsuppdraget. Därmed står det klart att Grimslövsbuss visat att det driver ett trafikeringsuppdrag med 57 fordon. Ett uppdrag är det faktiska ut­ förandet av trafik snarare än vilken avtalsstruk.iur andra trafikhuvudmän an­ vänder sig av. I detta fall avses förmågan att se till att rätt antal på bussar an­ gör vid angivna hållplatser enligt tidtabell. I aktuellt fall har ett sådant upp­ drag presenterats. Varje vardag ser Grimslövsbuss till att 57 regionbussar är framkörda vid rätt hållplats för invånarna i Kronobergs län, helt i enlighet med det faktiska syftet med ett referenskrav. Referensuppdraget är således helt i enlighet med de krav som ställdes i upphandlingen. I det aktuella upp­ draget har Grimslövsbuss det huvudsakliga ansvaret vilket omfattar, men inte är begränsat till följande: i) avtalsmässig kontakt med trafikhuvudman­ nen, avtalsfrågor, trafikutveckling etc. ii) ekonomisk redovisning iii) trafik­ planering efter givet underlag från Regionen iv) rekrytering för uppdraget v) planering och genomförande av fordonsunderhåll vi) personalfrågor vii) for­ donsanskaffning viii) ärendehantering (kundklagomål etc.), rapportering till trafikhuvudman och lönehantering. Därutöver har hela trafikeringsuppdraget samma ägare, vd, ekonomichef, trafikchef, avtalschef, löneadministration, utbildningsansvarig och tillståndshavare av yrkestrafiktillstånd. I praktiken innebär detta att de enda skillnaderna mellan bolagen är vem som står som fordonsägare, i önigt faller allt under Grimslövsbuss ansvar. Syftet med att ha flera bolag är kunna erbjuda fortsatt trygg anställning för personalen. Sammantaget har Grimslövsbuss åberopat ett referensuppdrag som uppfyller kraven i upphandlingen. Nobina har åberopat ett referensuppdrag som avser en kombination av stads­ trafik och regionbussar och som avviker i väsentliga delar från den nu upp­ handlade tjänsten. Det av Nobina åberopade referensuppdraget bygger dess­ utom på en moderbolagsgaranti. Moderbolaget har därmed ett betydande an­ svar för fullgörandet av avtalet, vilket innebär att Nobina inte kan åberopa avtalet på egen hand utan stöd av moderbolaget. Detta stödjer att Nobina gjort samma tolkning av kravet, det vill säga att det är själva trafikuppdraget I LINKÖPING Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 I LINKÖPING och inte avtalet som efterfrågas. Vid en snäv tolkning av kravet skulle alltså Nobina diskvalificeras från vidare deltagande i upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I mål om överprörning enligt LUF gäller som huvudprincip att den pait som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter som den grundar sin talan på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Nobina anfört är visat att Östgötatrafiken har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfött att Nobina har lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och propo1tionalitet (4 kap. l § LUF). De kvalificeringskrav och övriga obligatoriska krav som anges i upphand­ lingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda för att den upphand­ lande enheten ska kunna kvalificera en leverantör och uppta dess anbud till slutlig anbudsutvärdering i upphandlingen (jfr t.ex. HFD 2016 ref. 37). Nobina har gjo1t gällande att Grimslövsbuss rätteligen inte borde ha kvalifi­ cerats för vidare deltagande i upphandlingen på grund av att kraven avse­ ende referensuppdrag och gemensam anbudsansökan inte är uppfyllda. Vad gäller kravet avseende referensuppdrag under avsnitt 2.2.12 i ansök­ ningsinbjudan kan det konstateras att det utgör ett kvalificeringskrav riktat Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 mot leverantörerna. Syftet med kravet får anses vara att den upphandlande enheten ska kunna säkerställa att anbudssökanden har erfarenhet av liknande uppdrag och därmed en teknisk och yrkesmässig kapacitet som är tillräcklig för att fullgöra uppdraget som är föremål för elen nu aktuella upphandlingen. Under avsnitt 2.2.12 (Referensuppdrag) i ansökningsinbjudan framgår när­ mare, såvitt här är relevant, följande. För att en anbudssökanden ska anses kvalificerad för uppdraget ska anbudssökanden inkomma med ett, för upphandlingen, relevant referensuppdrag avseende ett pågående eller genomfört uppdrag som visar anbudssökandens tidigare erfarenhet av annat lik­ nande uppdrag innefattande allmän kollektivirafik med buss. Uppdraget ska vara utfört de senaste tre åren. Om uppdraget pågår ska det ha pågått minst två år, räknat från dess trafikstart, räknat från dess trafikstart, vid datumet för anbudsansökan. Med liknande uppdrag avses tidtabellslagd linjetrafik med buss som till art och omfattning liknar det upphandlade uppdraget. Anbudssökande som har eller tidigare har haft uppdrag åt Öst­ götatrafiken får använda sig av Östgötatrafiken som referens. Beträffande samverkande part (gemensam ansökan) framgår av ansöknings­ inbjudan (avsnitten 2.2.5 och 2.2.6) att med gemensam anbudsansökan eller ansökan om att få lämna gemensamt anbud avses det förhållandet att flera juridiska eller fysiska personer tillsammans avger ett anbud eller anbudsan­ sökan. Om anbudsansökan lämnas av en grupp av leverantörer ska uppgift lämnas avseende i) respektive trafikföretags organisationsnummer ii) hur stor del av uppdraget som omfattas specificerat per trafikföretag iii) intyg från samverkande part där denne intygar att åberopad kapacitet finns till­ gänglig för anbudsgivarens räkning iv) av samverkande pmi undertecknad sanningsförsäkran. Förvaltningsrätten konstaterar att Östgötatrafiken under frågor och svar i upphandlingen har klargjort att det av anbudssökanden åberopade referens- I LINKÖPING Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1149-20 I LINKÖPING uppdraget ska omfatta minst 35 fordon. Frågor och svar utgör en del av upp­ handlingsdokumenten och enligt förvaltningsrätten har det aktuella förtydli­ gandet formulerats på ett klart och tydligt sätt. Genom förtydligandet har så­ ledes kravet på referensuppdrag slutligen utformats på ett sådant sätt att det har varit obligatoriskt att anbudssökandens åberopade referensuppdrag om­ fattar minst 35 fordon. Inom ramen för frågor och svar har Östgötatrafiken också sedermera förtyd­ ligat att anbudssökanden inte får tillgodogöra sig underleverantörs referen­ ser, såvida inte en gemensam anbudsansökan lämnas. Det är anbudssökan­ dens referenser som efterfrågas i upphandlingen Ufr publik fråga 10 och 12). Det är ett bolags referenser och inte enskild persons referenser som efterfrå­ gas Ufr publik fråga 11). Mot denna bakgrund konstaterar förvaltningsrätten att om en underleverantörs kapacitet i form av erfarenhet åberopas i upp­ handlingen måste således en gemensam anbudsansökan lämnas i enlighet med vad som följer av avsnitten 2.2.5 och 2.2.6 i ansökningsinbjudan. I aktuellt fall har Grimslövsbuss åberopat ett referensuppdrag som utförs åt Länstrafiken Kronoberg för att påvisa krantppfyllelse under avsnitt 2.12.l i ansökningsinbjudan. Grimslövsbuss har i anbudsansökan angett att referens­ uppdraget omfattar 5 7 regionbussar och att delar av uppdraget utförs av koncernsyskon men att Grimlövsbuss likväl har det huvudsakliga ansvaret för utförandet. Såvitt kommit fram i målet är uppdraget uppdelat på tre sepa­ rata trafikeringsavtal där Grimslövsbuss respektive två bolag inom samma koncern har var sitt avtal med Länstrafiken Kronoberg gällande tidtabell­ slagd linjetrafik. Av handlingarna i målet kan utläsas att Grimslövsbuss tra­ fikeringsavtal omfattar 27 bussar och att koncernsyskons respektive trafike­ ringsavtal omfattar resterande 30 bussar. Enligt förvaltningsrätten har inget annat kommit fram i målet än att koncernsyskonen är ytterst kontraktsmäss­ igt ansvariga i förhållandet till Länstrafiken Kronoberg för genomförandet Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 149-20 för sin respektive del och att koncernsyskons resurser använts för utföran­ det. Delar av det åberopade referensuppdraget far alltså anses utföras i kon­ cernsyskons regi med dess resurser. Även med beaktande av vad Grimslövsbuss och Östgötatrafiken har framfört om åberopat referensupp­ drag och hur trafik.ansvariga bolag valt att fördela ansvar och resurser sinse­ mellan finner förvaltningsrätten således att uppdraget ifråga i sin helhet far anses utföras av Grimslövsbuss tillsammans med ifrågavarande koncernsys­ kon. I enlighet med vad som föreskrivs i ansökningsinbjudan och vad som framgår av frågor och svar i upphandlingen har Grimslövsbuss i denna situ­ ation därmed haft att lämna en gemensam anbudsansökan tillsammans med ifrågavarande koncernsyskon för att kunna tillgodoräkna sig uppdraget som helhet. Eftersom Grimslövsbuss inte har lämnat en gemensam anbudsansö­ kan i enlighet med avsnitten 2.2.5 och 2.2.6 i ansökningsinbjuclan har bola­ get således brustit i uppfylle!se i förhållande till obligatoriska krav i upp­ handlingen. Med hänsyn till att det har varit obligatoriskt att åberopat refe­ rensuppdraget ska omfatta minst 35 fordon finner förvaltningsrätten att Grimslövsbuss inte heller ensamt uppfyller kravet på referensuppdrag. Mot denna bakgrund har Östgötatrafiken agerat i strid mot likabehancllingsprin­ cipen genom att likväl kvalificera Grimslövsbuss för vidare deltagande i form av anbudslämnancle och tilldelning av kontrakt i upphandlingen. Ef­ tersom Nobina har rangordnats på andra plats i upphandlingen har Nobina i vart fall riskerat lida skada till följd av så skett. När det gäller Grimslövsbuss invändningar mot Nobinas anbuclsansökan konstaterar förvaltningsrätten att nu aktuell ansökan om överprövning end­ ast tar sikte på brister i Grimslövsbuss anbudsansökan och Östgötatrafikens prövning av den. Huruvida även Nobinas anbuclsansökan har haft motsva­ rande brister är en fråga som inte omfattas av den prövning som begärts och därmed målets processram Ufr HFD 201 3 ref. 24). Enligt förvaltningsrätten finns det i målet inte heller skäl som motiverar avsteg från elen generella I LINKÖPING Sida 1 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1 49-20 I LINKÖPING principen om reformatio in pejus, det vill säga att den enskilde inte ska ris­ kera att hamna i ett sämre läge om ett myndighetsbeslut eller dom överprö­ vas. Grimslövsbuss invändningar mot Nobinas anbudsansökan föranleder därför inte vidare prövning i målet. Sammantaget finner förvaltningsrätten att det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LUF. Östgötatrafikens överträdelse är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet varför rättelse är en till­ räckligt ingripande åtgärd. Rättelsen ska bestå i att ny utvärdering företas avseende anbudsområde REG 2 vid vilken Grimslövsbuss inte ska vara kva­ lificerad för slutlig anbudsutvärdering. Ansökan ska därför bifallas på detta sätt. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Tomas Kjellgren Rådman Föredragande har varit Robert Larsson. I-�· t!!t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'l FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller orgamsatlonsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen elen 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 1 0 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www. domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på ww\v.domstol.se. För fullständig information, se: • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (201 6 : 1 1 47) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. · • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se