Dok.Id 950821 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-03-27 Mål nr 25656-17 Sida 1 (8) Avdelning 32 Meddelad i Stockholm SÖKANDE HRM Software AB, 556600-0807 Ombud: Advokat Jerker Alm och biträdande jurist Michelle Green Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Botkyrka kommun, 212000-2882 Ombud: Advokat Sara-Li Olovsson och biträdande jurist Hampus Stefansson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ' KONKURRENSVERKET ,_ �....,�� �� ,.. �- / Avd Dnr KSnr L; ·� -,, Aktbil .. ._, .. - 08-561680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt 08-561680 01 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25656-17 I STOCKHOLM BAKGRUND Botkyrka kommun (kommunen) genomför en upphandling av Personal- och Lönesystem med ärendenummer 2017:406 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs i form av ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Avtal kommer att tecknas med en leverantör. Kommunen har i upphandlingsdokumentet ställt krav på att leverantören ska vara kvalificerad i vissa avseenden. Av punkten 1.3.11.3 Teknisk och yrkes­ mässig kapacitet i upphandlingsdokumentet framgår att leverantören ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha er­ farenhet av att tillhandahålla de tjänster som upphandlingen avser. För att säkerställa att anbudsgivaren har den erfarenhet som krävs har kommunen i punkten 1.3.11.3.1 Referenser i upphandlingsdokumentet ställt krav på referensuppdrag. Av punkten 1.3.11.3.1 Referenser (b) i upphandlings­ dokumentet framgår att leverantören ska ha genomfört motsvarande lösning för privat, kommunal, landsting och/eller liknande verksamhet tidigare. Leverantören ska visa upp referenser från fyra sådana kunder varav två ska vara från kommun och/eller landsting. HRM Software AB bifogade fyra referensuppdrag till sitt anbud enligt föl­ jande. • • • • Enligt tilldelningsbeslut fattat den 27 oktober 2017 uppfyllde HRM Soft­ ware AB inte det ställda kravet i punkten 1.3.11.3.1 Referenser (b) i upp­ handlingsdokumentet eftersom bara en referens från kommun/landsting hade lämnats (Referensuppdrag 2: Osby kommun) mot det ställda kravet i Referensuppdrag 1: AB Svenska Spel Referensuppdrag 2: Osby kommun Referensuppdrag 3: Skanska AB Referensuppdrag 4: JM AB Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25656-17 I STOCKHOLM upphandlingen på två sådana referenser. HRM Software ABs anbud har där­ för inte gått vidare till utvärdering. YRKANDEN M.M. HRM Software AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att för­ valtningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Det strider mot de allmänna principerna att ställa krav på att referensuppdrag ska avse uppdrag utförda specifikt hos kommun och/eller landsting. Eftersom kravet är opropo11ionerligt och strid­ er mot likabehandlingsprincipen har bolaget felaktigt uteslutits från upp­ handlingen. Detta har medfört att bolaget har lidit eller i vart fall har riskerat att lida skada. Kommunen har i förvaltningsrätten argumenterat för att referensuppdragen till sin organisationsform måste vara kommun och/eller landsting. Sett till de argument som kommunen har framfört är dessa kopplade mer till funktion­ ella delar än till viss organisationsform. Ingen av de punkter som kommun­ en har åberopat till stöd för sitt begränsande krav förutsätter att referens­ kunden är en kommunal eller landstingskommunal verksamhet. Avgörande är inte själva organisationsformen utan följande. • Att personal- och lönesystemet kan anpassas till olika personalgrupper vars villkor bestäms av lagar och avtal. • Att personal- och lönesystemet kan hantera ett stort antal avtalsparter och olika kollektivavtal med olika innebörder och olika giltighetstid. • Att personal- och lönesystemet funktionellt kan hantera bemannings­ planering och schemaläggning. Kommunen hade kunnat utforma sitt krav på erfarenhet utifrån de funktio­ nella behov som kommunen har på systemet och inte på viss organisations­ form. Det finns således mindre ingripande alternativ som inte behöver vara FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 4 25656-17 fixerade vid referenskundens organisatoriska/juridiska form utan kan vara kopplade till kommunens funktionella behov. Genom att ställa krav på refe­ renskundernas organisatoriska/juridiska form har kommunen vidare begrän­ sat möjligheterna för anbudsgivare att delta i upphandlingen. Det är korrekt att bolaget hade kunnat åberopa kommunen som referens men valt att inte göra så. Skadebedömningen ska dock göras med utgångspunkt i kommunens agerande i den uppkomna situationen och vad resultatet hade blivit vid ett korrekt agerande från kommunen. Om kommunen hade agerat på ett korrekt sätt och beaktat bolagets båda offentliga referenser, dvs. AB Svenska Spel och Osby Kommun, skulle bolagets anbud inte ha förkastats. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det ak­ tuella kravet på att två av fyra referenser ska vara från kommun och/eller landsting är utformat i enlighet med bestämmelserna i LOU. Eftersom bola­ get inte har uppfyllt det aktuella referenskravet har bolagets anbud inte gått vidare till utvärdering. Det saknas därmed skäl för ingripande mot upphand­ lingen. Syftet med det aktuella referenskravet är att kommande leverantör ska ha den erfarenhet som krävs för att utföra kommande uppdrag som är komp­ lext. Komplexiteten i leveransen av ett Personal- och Lönesystem har sin grund i följande. • personalgrupper vars villkor bestäms av lagar och avtal. Ett Personal- och Lönesystem anpassas efter kommunens behov av • tivavtal med olika innebörder och med olika giltighetstider. Till kollek­ tivavtalen hör ett stort antal bilagor och protokollsanteckningar. Därtill finns ytterligare ett stort antal lokala kollektivavtal. Kommuner och landsting har 19 avtalsparter och ett stort antal kollek­ • Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25656-17 I STOCKHOLM • samheten, vilket ställer stora krav på bemanningsplanering och schema­ läggning. Många personalgrupper arbetar schemalagt efter olika behov i verk­ Enligt Sveriges Kommuner och Landsting är detta avtalsområde ett av svensk arbetsmarknads mest komplicerade. Det innebär sammantaget att ett Personal- och Lönesystem löpande måste anpassas efter ovan nämnda avtalsflora och verksarnhetsbehov. En leverantör av Personal- och Löne­ system måste därför ha god kunskap, förståelse, organisation och struktur för att i tid och på ett effektivt sätt kunna leverera ett system som kan han­ tera denna komplexitet och behov av frekventa anpassningar. Med hänsyn till komplexiteten i det kommande uppdraget måste referens­ kravet av naturliga skäl vara relativt högt ställt. Annars har kravet helt för­ felat sitt syfte, dvs. att säkerställa att kommande leverantör är tillräckligt er­ faren och kompetent för att kunna leverera det aktuella systemet på ett ända­ målsenligt sätt. Den eventuellt negativa effekt som kravet skulle kunna inne­ bära är inte heller överdriven i förhållande till syftet med kravet. Referens­ kravet har vidare applicerats på samma sätt gentemot alla leverantörer och strider således inte heller mot likabehandlingsprincipen. Alla leverantörer har haft samma möjlighet att uppfylla kravet, antingen själva eller genom att åberopa kapacitet från annan aktör med relevant erfarenhet. Bolaget är befintlig leverantör till kommunen avseende nuvarande personal­ och lönesystem. Om bolaget hade angett kommunen som referenskund hade det inneburit att bolaget hade kunnat uppfylla kravet på två referenser från kommun och/eller landsting. Anledningen till att bolaget inte uppfyllt refe­ renskravet är således hänförligt till bolaget och beror inte på upphandlingens utformning. Bolaget kan således inte anses ha lidit eller ens riskerat att lida skada av det aktuella referenskravet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 6 25656-17 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet Frågan i målet är om kravet i punkten 1.3.11.3.1 Referenser (b) i upphand­ lingsdokumentet strider mot de allmänna principerna om likabehandling och proportionalitet i 4 kap. 1 § LOU. Rättslig reglering Enligt 20 kap. 6 § LOU ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande princip­ erna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 14 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet i upphandling­ en får ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade avseende tek­ nisk och yrkesmässig kapacitet enligt 14 kap. 5 §. De krav som myndighet­ en ställer ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den rätts­ liga och finansiella förmåga samt den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha an­ knytning till det som anskaffas och stå i proportion till detta. Krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet får, enligt 14 kap. 5 § LOU, innebära att leverantören ska förfoga över nödvändiga personal­ resurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig standard. Myndig­ heten får i detta syfte särskilt kräva att leverantörerna visar att de har till­ räcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare full­ gjorda kontrakt (prop. 2015/16:195 s. 1095). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25656-17 I STOCKHOLM Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU iaktta bl.a. princip­ erna om likabehandling och proportionalitet. Inom ramen för dessa allmänna principer har den upphandlande myndigheten stor frihet att själv utforma sin upphandling Uämför RÅ 2002 ref. 50, RÅ 2010 ref. 78 och HFD 2012 ref. 48). Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har i målet angett att syftet med det aktuella kravet är att säker­ ställa att kommande leverantör har tillräckligt med erfarenhet och kompe­ tens för att kunna leverera det aktuella systemet på ett ändamålsenligt sätt. En leverantörs erfarenhet av tidigare leveranser av personal- och lönesystem har, enligt förvaltningsrättens bedömning, en tydlig koppling till upphand­ lingsföremålet i den aktuella upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att det aktuella kravet, dvs. att leverantören ska ha genomfört motsvarande lösning för privat, kommunal, landsting och/eller liknande verksamhet tidigare samt att leverantören ska visa upp referenser från fyra sådana kunder varav två av referenserna ska vara från kommun och/eller landsting, kan vara en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Med hänsyn till vad kommunen har anfört om komplexiteten i leveransen av ett Personal­ och Lönesystem i kommunen anser förvaltningsrätten vidare att kommunen har visat att kravet även är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan den negativa effekt som kravet får, i detta fall möjligheten för vissa anbudsgivare att lämna anbud, inte an­ ses oproportionerlig eller överdriven med det eftersträvade syftet. Det ak­ tuella kravet strider dätmed inte mot proportionalitetsprincipen. Vad bolaget har anför medför inte heller att det aktuella kravet strider mot likabehand­ lingsprincipen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 8 25656-17 Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att kommunen genom kravet i punkten 1.3.11.3.1 Referenser (b) i upphand­ lingsdokumentet har brutit mot principerna om likabehandling eller propor­ tionalitet. Vidare är det i målet ostridigt att bolaget inte har uppfyllt det ak­ tuella kravet. Det finns därför inte skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). �/ /i Rådman Camilla Brizzi har föredragit målet. EvaBåcR�L-Jj___ <2 •5 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet·ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller cirganisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje s ärskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ o I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. lagen (2016:1146) om upphandling inom försötjningssektorema www.dom"tol �e