Sida1(10) !-��;}.�"=�--· t,;;th�= = j Offentligupphandlingenligtlagen(2007:1091) omoffentligupphandling, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Föredraganden: C. Andersson SÖKANDE DOM 2012 -11-12 Meddelad i Luleå Mål nr 1321 -12 E D5 Y ours kommunikationsbyrå iLuleåAB Kungsgatan 13 972 34 Luleå MOTPART Nor bottenslänslandsting 97189Luleå -,,-,......,.,....,,... -. ---' __-_-�-'--· SAKEN LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 32079 Postadress Box 849 9712 6 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1321-12 E ILULEÅ 2012-11-12 BAKGRUND l Norrbottens läns landsting(Landstinget) har genom ett öppet förfarande genom fört en upphandling av "Strategisk reklambyrå". Fem anbud inkom . Av tilldelningsbeslutet från den21 juni2012 fram går att tre leverantörer antogs enligt följande rangordning. 1 . PlanSju kom m unikationAB 2 . MärkvärdigKom m unikationAB 3 . Y ours komm unikationsbyrå iLuleå AB. YRKANDEN Yours kommunikationsbyrå i Luleå AB (Y ours) ansöker om överpröv­ ning och yrkar att utvärderingen av kriteriet U tbildning bör strykas eller göras om . Landstinget anser att ansökan om överprövning ska läm nas utan bifall. UTVECKLING AV TALAN Yours har bland annat anfört följande. Landstinget har inte tillräcklig kon­ troll på hur anbudsgivarna uppfyller ska-kraven. E nligt ansvarig upphand­ lare villLandstinget uppm untra sm åföretag att läm na anbud och jäm ställer därför sam arbeten mellan leverantörer m ed större bolag. Men att jäm ställa ett nybildat nätverk m ed konsoliderade företag är inte affärsm ässigt i en upphandling av ettflerårigt avtal m ed den volym Landstinget efterfrågar. Landstinget tar alltför lätt på prövningen av respektive anbudsgivares ka­ pacitet och stabilitet. Dessutom är utvärderingen av anbudsgivarnas kom ­ petens bristfällig och missvisande. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1321-12 E ILULEÅ 2012-11-12 Märkvärdig Kommunikation AB:s anbud AnbudsgivarenMärkvärdigKommunikationAB(Märkvärdig) har garante­ ratattunderleverantörernauppfyllersamtligaska-krav, menLandstinget kan inte bedöma nätverket vad gäller kvalite och leveranssäkerhet eftersom konstellationen är ny och oprövad. Märkvärdig bygger sitt anbud på sam­ arbetsavtalmedunderentreprenöreroch kvalificerarsiggenomderasut­ bildningar, erfarenhet och kompetens. Det är möjligt att anbudsgivaren bygger merparten av sitt anbud på underentreprenörer vad gäller kraven på ekonomisk stabilitet, yrkesmässig kompetens och kapacitet. Det skulle i så fall öppna för ett system där anbudsgivare kan kvalificera sig på lånade meriter. Plan Sju kommunikation AB:s anbud PlanSju kommunikationAB(PlanSju) har enligt den senaste årsredovis­ ningenendast0,5 anställdavarfördeianbudetpresenterademedarbetarna är anställda i andra bolag och därmedformellt underleverantörer till an­ budsgivaren. Samarbetsavtal saknas. PlanSju uppfyller därmed inte ska­ kraven i p 3 .3 . Anbudet uppfyller därför inte ställda ska- krav. Utvärderingen av kompetens U tvärderingen har missgynnatY ours vid bedömningen av utbildning och erfarenhet. Bedömningsgrundernaäroklaraochdenpoängsättningsom Y ours harfått ta del av är både selektiv och subjektiv utifrån egen kunskap om aktuella personer och utbildningar. Poängsättningen är godtyckligt gjord. E xempelvis ger journalistlinjen påfolkhögskola ochfristående kur­ ser på universitet 5 poäng, medan sjuksköterskeexamen ochflerårig uni­ versitetsutbildning endast ger 1 poäng- med kommentaren att sjuksköters- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2012 -11-12 Sida4 1321-12E keutbildning inte är relevant. AttLandstinget värderarform ell utbildnings­ nivå fram för m ångårig och bred yrkeserfarenhet är också förvånande. U t­ bildning är färskvara och kom petens värderas m ed andra m åttstockar än form alia. Kom m unikationsbranschen är m ångfacetterad och består av m änniskor m ed skilda bakgrund och erfarenhet.Vid rekrytering väger erfa­ renhet och prestation tyngre än exam ina. U tbildningskriteriet är alltför otydligtform ulerat för att kunna utvärderas på ett säkert och rättvist sätt. Landstinget efterfrågar och värdesätter inte heller ekonomisk kom petens i en upphandling som rör miljonbelopp. Landstinget har vidare inte angett vilka utbildningar som är relevanta för projektledare, copywritersochPR-konsulter.Landstingetharrättattställa upp vilka kriterier som helst, även m indre relevanta, m en de bör vara ut­ form ade på så sätt att anbudsgivarna lämnar inform ation på ett likform igt sätt- så att anbuden blir jäm förbara. Landstinget har bland annat anfört följande. GällandeMärkvärdigsanbud l Landstinget har prövat anbuden helt i enlighet m ed ställda krav i förfråg­ ningsunderlaget och enligt gällande rätt. Märkvärdig har bifogat referenser i enlighet m ed det kvalificerande kravet och är därm ed kvalificerade. E n leverantörfår vidare enligt 11 kap. 12 § LOU åberopa andra företags eko­ nom iska, tekniska och yrkesm ässiga kapacitet vid inläm nandet av anbud ochfullgörandet av kontrakt. Detta under förutsättning att åtagandet bola­ gen em ellan läm nas in vid anbudstillfället.Märkvärdig har läm nat in anbud och angett tre andra bolag som deras samarbetspartners. Det finns inget krav, varkeniförfrågningsunderlagetellerilagtext, påattsamarbetetmel­ lan bolagen ska ha pågått en viss tid. Det finns heller inget krav att bolagen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2012-11-12 Sida 5 1321-12E ska ha haft en viss om sättning. Det är därför inte relevant vad bolagen har i om sättning. VadY ours anfört om attLanstinget inte kan bedöm a nätver­ ket, eftersom sam arbetet är helt nytt, är felaktigt då det inte finns något krav på att samarbetet måste ha pågått en viss tid. Gällande Plan Sjus anbud Y ours m enar attPlan Sju har läm nat in ett anbud beroende av underleve­ rantörer och att det saknas underleverantörsavtal m ellan de olika bolagen. Detta är inte korrekt. PlanSju ägs, till lika stora delar, av fyra andra bolag. Dessa fyra andra bolag är helägda av de fyra personerna som PlanSju an­ gett som de m edarbetare "a1J visade konsulter" som kom mer attfullgöra kontraktet åtLandstinget. Medarbetarna äger lika stora delar av bolaget, sitter alla i styrelsen och har allafirm ateckningsrätt ensam eller tillsam ­ mans. PlanSju som bolag ägs av "de anvisade konsulterna" och har där­ med rätt att åberopa ägarnas kom petens. Landstinget har rätt att prövaPlan Sjus kom petens som innehas hos de fyra m edarbetare "anvisade konsulter" som PlanSju angett. E ftersom bolaget till lika delar ägs av angivna m edar­ betare finns inget behov av underleverantörsavtal. PlanSjus anbud uppfyll­ ler alla ställda ska-krav. Gällande utvärderingen av kompetens Utvärderingen av kom petens har skett efter de i förväg beskrivna kriterier­ na och inte på bristfälligt, subjektivt och m issvisande sätt som Y ours på­ står. Landstinget har på ett tydligt sätt angett att det är utbildningen inom respektive om råde som bedöm s. Formuleringen "respektive om råde" anger att utbildningen gäller för de områden som konsulten är verksam inom . Om en konsult är angiven såsom exem pelvisCopywriter så är det en ut­ bildning inom det området som ger m ervärde och högre poäng. Alla kon­ sulter som anbudsgivaren angett i sitt anbud prövas m ot detta krav inom FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM Sida6 1321-12 E ( 2012-11-12 sitt anvisade område. I annat fall är det inte relevant att bedöma och begära in hela teametsev. Landstinget har rätteligen tilldelat en avPlanSjus anvisade konsulter fem poäng. Konsulten har examen från tvåårigfolkhögskola inom journalistik samtflertalet fristående kurser inom journalistik från högskola. Detfinns även specificerat hur många poäng konsulten läst på högskola. Personen är angiven att arbeta med bland annat strategi, text ochPR. U tbildningar inom journalistik är då ett relevant område. I kravet för fem poäng såfinns angett"Examenfrånhögskola/universitetellermotsvarande inomrespek­ tive område" vilket innebär att jämförlig utbildningsnivå godkänns. l Konsulten(AntonNorberg) frånY ours har en examen från högskola såsom sjuksköterska. Det är uppenbart att det inte är inom "respektive område". Konsulten är beskriven såsom projektledare. En sjuksköterskeexamen visar inte på något sätt att konsulten har utbildning såsom projektledare på en reklambyrå. Det skulle vara ett tämligen irrelevant utvärderingskriterium om alla utbildningar, oavsett inriktning, godtogs och ansågs skapa mer­ värde.I anbudethardetenbartangettsattkonsultenstuderarekonomiinte om detfinns examen eller om den består av en ellerflera kurser. Detfinns heller ingen möjlighet förLandstinget att ta in kompletterande uppgifter gällandeev. Det skulle vara diskriminerande mot övriga anbudsgivare. Y ours ifrågasätter attLandstinget inte värdesätter ekonomisk kompetens. Landstinget har emellertid inte valt att efterfråga ekonomisk kompetens och kan därför heller inte värdesätta det i utvärderingen. E n av grundprinciperna iLOD är att det en anbudsgivare uppger inte ska ifrågasättas om det intefinnsfog för misstanke om annat. Kriterier ärfullt möjligt att kontrollera, exempelvis genom att skolorna där konsulterna uppger att de har studerat vid kontaktas för att vidimera riktigheten i läm- FÖRVALTNINGSRÄTTEN !LULEÅ DOM 2012-11-12 Sida7 1321-12 E nade uppgifter. Kriteriet är därför kontrollerbart och de upphandlingsrätts­ liga principerna med dess bakomliggande syfte har därmed inte trätts för­ när. Alla anbudsgivare har bedömts på ett likvärdigt sätt efter samma kriterier ochY ours har därför inte lidit någon skada. U tvärderingskriteriet kring utbildningen är tydligt utformad och bedöm­ ningen har skett efter samma kriterier för alla anbudsgivare. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. I 1 kap.9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. U pphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att denfår avslutas först sedan rättelse hargjorts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Kriteriet utbildning Y ours har anfört att kriteriet utbildning är godtyckligt utformat och öppnar därigenom för en skönsmässig bedömning. Y ours ifrågasätter ävenLands­ tingets kontroll av anbuden och dess riktighet när det gäller examina. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2012-11-1 2 Sida8 1321-1 2 E l Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad den önskar att upphandla och hur förfrågningsun­ derlag och utvärdering ska utformas så länge det inte strider motLOU eller de gemenskapsrättsliga grundprinciperna. Av transparens- och likabehand­ lingsprinciperna följer att den upphandlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångs­ punkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheter­ na att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Det är således den upphandlande myndigheten som avgör vilken kompetens den önskar. Förvaltningsrätten anser att kriteriet utbildning är utformat på ett tillräck­ ligt tydligt sätt. Landstinget har vidare uppgett att relevant utbildning ska vara en utbildning inom det område konsulten kommer att arbeta inom. E nligt förvaltningsrättens mening har ocksåLandstinget på ett relevant sätt angett hur kriterierna utbildning har en koppling till de områden upphand­ lingen kommer att beröra. Den upphandlande myndighet har visserligen en skyldig att kontrollera om de uppgifter som lämnats i anbudet uppfyller de uppställda ska-kraven. Den upphandlande myndigheten är dock inte skyldig att kontrollera huruvida angivna uppgifter i ett anbud i sig är riktiga såvida inte omstän­ digheterna i det enskildafallet ger anledning att ifrågasätta riktigheten av lämnade uppgifter. Förvaltningsrätten anser inte att detfunnits skäl att ifrågasätta lämnade uppgifter i nu aktuell upphandling. Märkvärdigsanbud Y ours har anfört attMärkvärdigs anbud bygger på samarbetsavtal med underentreprenörer och att bolaget kvalificerar sig genom andra företags FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ILULEÅ 2012-11-12 utbildningar, erfarenheterochkompetenser.Därmedskulleanbudetinte uppfylla ställda ska-krav. För en leverantör som inte för egen del klarar av det kapacitetskrav som en upphandlande myndighet kräver, finns möjligheten att stödja sig på andra enhetersekonomiska, tekniskaoch/elleryrkesmässigakapacitet.Detfram­ går av 11 kap. 12 § LOU . Förvaltningsrätten konstaterar attMärkvärdig har bifogat referenser och tillstyrkt att de obligatoriska kraven är uppfyllda. Det finns vidare- såsomLandstinget anför- inget krav i förfrågningsun­ derlag om att samarbetet dem emellan måste ha pågått en viss tid. I den aktuella upphandlingen är det möjligt för anbudsgivare att åberopa externa resurser. Förvaltningsrätten anser därmed attMärkvärdigs anbud uppfyller ställdaska-krav. Plan Sjus anbud Y ours har anfört attPlanSjus anbud inte uppfyller ställda ska-krav avse­ ende punkten 3. 3 då samarbetsavtal mellan bolagen saknas. Landstinget har anfört att medarbetarna äger lika stora delar av bolaget varförPlanSju har rätt att åberopa ägarnas kompetens. Medarbetarna ska därför inte ses som underleverantörer. Förvaltningsrätten gör ingen annan bedömning än denLandstinget hargjort i denna del. Slutsats Förvaltningsrättens prövning enligtLOU utgör en kontroll av om det på grundval av de klagomål som sökanden har framfört i måletfinns anled­ ning att vidta sådana åtgärder som anges i16 kap. 6 § LOU . Sida9 1321-12E Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1321-12 E 2012-11-12 Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten attLandstinget inte har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOD . HURMANÖVERKLAGAR, sebilaga(DV3109/lC) Förvaltningsrätten erinrar om den så kallade tiodagarsfristen i 16 kap. 10 § LOD . �r BrittDahlin I LULEÅ IX SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ;;;, ·"""�!l;lJ, �".!!� Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Q� OJ 0 r:., 0 0 Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1-valtningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga 1 �. t 0 OJ c_;,---< - 0 ,.... «) Q www.domstol.se