Dok.Id 51 2956 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se \V\V\v.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-12 Mål nr 12149-17 2017··12- 1 2 Dnr KSnr AktbU Sigma Civil AB, 556949-4494 Stationsgatan 37 302 50 Halmstad MOTPART Halmstads kommun Ombud: Upphandlingsjuristen Richard Jonsson Halmstads kommun Box 153 301 05 Halmstad SAKEN Avd Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, förkortad LOU 1 Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Sigma Civil AB:s ansökan. KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-12 BAKGRUND 12149-17 Halmstads kommun (Kommunen) genomför en upphandling av Tekniska konsulter- Projekt och byggledning, dnr 2017/00130. Upphandlingen genomförs i form av öppet förfarande och syftar till att ramavtal ska tecknas med maximalt fem leverantörer. Av förfrågningsunderlaget framgår att Kommunen i upphandlingen efterfrågade bland annat två uppdragsledare (projektledare). För var och en skulle två referenser avseende tidigare uppdrag bifogas anbudet. Sista anbudsdag angavs ursprungligen till den 19 juni 2017 men ändrades till den 26 juni 2017 via ett informationsmeddelande den 16 juni. Kommunen meddelade tilldelningsbeslut den 20 juli 2017. Av beslutet framgår att Sigma Civil AB:s (Sigma) anbud hade godtagits och rangordnats på andra plats vid utvärderingen. Kommunen återkallade tilldelningsbeslutet den 31 juli 2017. Kommunen meddelade nytt tillddningsbeslut den 5 september 2017, där Sigmas anbud rangordnades som tredje godtagna anbud. Kommunen återkallade även detta tilldelningsbeslut, vilket meddelades den 14 september 2017. Kommunen meddelade åter nytt tilldelningsbeslut den 19 oktober 2017. I beslutet anges att Sigmas anbud inte gick vidare till utvärdering. Beslutet motiverades enligt följande. Anbudet från Sigma Civil AB har ej uppfyllt pkt 3.1.5 Referensuppdrag. Referensuppdragen som är angivna för uppdragsledare 1 referensuppdrag 1 och uppdragsledare 1 referensuppdrag 2 var ej avslutade då relationshandlingama ej var upprättade före sista anbudsdag. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-12 YRKANDEN M.M. Vad Sigma yrkar och anför Sigma yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska bestämma att Sigma ska tilldelas kontrakt i enlighet med Kommunens tilldelningsbeslut den 20 juli 2017. I andra hand yrkar Sigma att förvaltningsrätten ska bestämma att upphandlingen ska göras om. Sigma anför i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget refereras till skall-krav i punkterna 2.1.5 Anbudets form, 3.1.1 Uppdraget, 3.1.2 Kompetens och erfarenhet, 3.1.6 Pris samt 3.1.8 Försäkran. Punkt 3.1.5 refererar dock inte till något skall-krav. Därmed anser Sigma att det saknas grund för att förkasta bolagets anbud. 12149-17 Kommunen har i sitt tilldelningsbeslut den 5 september 2017 gjort samma bedömning som ovan, vilket innebar att Sigmas anbud inte förkastades, utan enbart fick poängavdrag vid utvärderingen. Någon ny information tillkom inte i ärendet mellan tilldelningsbeslut 2 och 3, utan enbart en ändrad tolkning av förfrågningsunderlaget från Kommunens sida, vilket resulterade i att Sigmas anbud förkastas i tilldelningsbeslut 3. Kommunens reviderade tilldelningsbeslut den 19 oktober 2017 anger att referensuppdrag 1 avseende uppdragsledare 1 inte var avslutat före sista anbudsdag eftersom relationshandlingama inte var upprättade före den dagen. Detta refererar till att relationshandlingama för Styr inte var uppladdade till projektets dokumenthanteringsportal iBinder före den 19 juni 2017. För referensuppdrag 1 för erbjuden uppdragsledare 1 avseende nybyggnad av idrottscenter noteras att de senast uppladdade relationshandlingama till dokumenthanteringsportalen iBinder är uppladdade den 29 juni 2017, vilket inte skulle uppfylla ovan nämnt dateringskrav. Det noteras dock att själva 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-12 4 handlingarna alla är daterade den 2 juni 2017, se bifogad bilaga 9, vilket uppfyller dateringskravet och därmed uppfyller Sigma kraven i punkt 3.1.5 i förfrågningsunderlaget. Enligt punkt 3.1.5 i förfrågningsunderlaget krävs två referensuppdrag i enlighet med följande formulering. Referensuppdragen skall vara avslutade under de senaste fem (5) åren räknat från sista anbudsdag. Ett avslutat uppdrag är när relationshandlingar är upprättade. Det finns ingen klar definition av begreppet relationshandlingar vare sig i lagstiftning eller branschregler. It.ex. plan- och bygglagen (PBL) nämns inte begreppet relationshandlingar. Ipraktiken brukar byggnadskontoren kräva in relationshandlingar i de fall förändringar har skett av inlämnade bygglovshandlingar, men det är olika från kommun till kommun. Krav­ ställande för framtagande av relationshandlingar är då byggherren som låter uppföra byggnadsverket. Byggherrarna har olika krav på vilka handlingar som ska stämplas om till relationshandlingar och det avgörs från byggherre till byggherre och ibland olika från projekt till projekt, vilket än mer urholkar begreppet relationshandling. Av detta föijer att definitionen i det aktuella förfrågningsunderlaget är svår att bedöma och kravet borde anses uppfyllt när någon av de olika fackens relationshandlingar är upprättade. Ireferensuppdrag 2 för uppdragsledare 1, som gäller ett parkeringshus, var relationshandlingar upprättade och stämplade före sista anbudsdag den 26 juni 2017, vilket Sigma ansåg klart uppfylla ställda krav. Att inga andra anbudsgivare gjort någon annan tolkning av begreppet rela­ tionshandlingar än den som Kommunen avsett, kan omöjligt ses som ett 12149-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-12 argument för att begreppet är tydligt eftersom ingen annan anbudsgivare har uttalat sig i frågan. Kommunens inställning i målet 12149-17 Kommunen anser att förvaltningsrätten ska avslå Sigmas ansökan och anför i huvudsak följande. Eftersom det av förfrågningsunderlaget med tillhörande förtydligande framgår att sista anbudsdag var den 26 juni 2017 skall ett referensuppdrag, för att vara godkänt, vara avslutat under perioden den 27 juni 2012 - den 26 juni 2017. Sigma har i sitt anbud för "uppdragsledare 1 referensuppdrag 2 " angett ett referensuppdrag som enligt det bifogade referensformuläret avslutades "2017-06". Då sista anbudsdagen inföll i juni 2017 framgår det därmed inte tydligt om referensuppdraget kravet på att vara avslutat inom det stipulerade intervallet. Detta uppmärksammades inte av Kommunen vid första tilldelningen den 20 juli 2017. Sedan en annan anbudsgivare uppmärksammat detta kontaktade Kommunen den för det aktuella referensuppdraget angivna referenten. Referenten uppgav den 31 juli 2017 att vissa relationshandlingar var upprättade i tid men att andra inte var upprättade inom den stipulerade tiden. Eftersom vissa av relationshandlingarna inte var upprättade inom den stipulerade tiden är relationshandlingarna för "uppdragstagare 1 - referensuppdrag 2" inte upprättade inom den stipulerade tiden. Eftersom det är ett obligatoriskt krav att båda referensuppdragen var avslutade inom den stipulerade tiden uppfyller inte anbudet från Sigma samtliga obligatoriska krav och ska därmed uteslutas från upphandlingen. Inför det reviderade tilldelningsbeslutet som meddelades den 5 september 2017, alltså efter det att Kommunen fått vetskap om bristen i Sigmas anbud, missade dock Kommunen att beakta denna information. När Kommunen 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12149-17 I GÖTEBORG 2017-12-12 insett att tilldelningsbeslutet blivit fel återkallades det. Efter en noggrann genomgång av anbuden fattade Kommunen ett nytt tilldelningsbeslut den 19 oktober 2017, där Sigmas anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget uteslöts på grund av att det inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Kommunen vitsordar att referensuppdrag 1 för uppdragsledare 1 i Sigmas anbud var avslutat inom den stipulerade tiden. Sigma har efter att tilldelningsbeslutet meddelades den 19 oktober 2017 presenterat bevisning för att relationshandlingarna avseende nyss nämnt referensuppdrag faktiskt var upprättade före sista anbudsdag. Då utfallet av utvärderingen ändå blir att Sigmas anbud ska uteslutas, eftersom anbudet inte uppfyller kravet i punkt 3.1.5 för referensuppdrag 2 för uppdragsledare 1, förändras inte något i sak, Sigmas anbud ska likväl uteslutas. Sigma anför att kravet avseende referensuppdrag enligt punkten 3.1.5 inte utgör ett obligatoriskt krav. Att kravet utgör ett obligatoriskt krav framgår klart och tydligt då kravet defacto uttrycks i skall-form. Kommunen anser inte heller att det är otydligt vad som avses med "relationshandlingar" i punkten 3.1.5. Det ställdes inte några frågor kring detta under annonseringstiden, vare sig av Sigma eller av någon annan leverantör. Vidare kan konstateras att ingen annan anbudsgivare gjorde någon annan tolkning än den som Kommunen avsett. Även Sigma har gjort samma tolkning avseende de tre övriga redovisade referensuppdragen, för vilka samtliga relationshandlingar är upprättade inom den stipulerade tiden. Kommunen anser att det tydligt framgår att Sigma har uppfattat kravet på det avsedda sättet men uppenbarligen begått ett misstag vid valet av referensuppdrag 2 för uppdragsledare 1, då Sigma uppenbarligen missat att alla relationshandlingar för det aktuella projektet inte var upprättade inom den stipulerade tiden. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12149-17 I GÖTEBORG 2017-12-12 Av vad som ovan anförts framgår att det inte finns skäl för förvaltnings­ rätten att besluta om att upphandlingen ska rättas eller göras om då den genomförts i enlighet med LOU och att till följd härav inte har lidit skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. § 1 eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Frågorna i målet Det i målet aktuella kravet i förfrågningsunderlagets punkt 3.1.5 var utformat enligt följande. "Referensuppdragen skall vara avslutade under d e senaste fem (5) åren räknat från sista anbudsdag. Ett avslutat uppdrag är när relationshandlingar är upprättade." Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det numera är ostridigt mellan parterna att Sigmas anbud uppfyllde de obligatiska kraven när det gäller "uppdragsledare 1 referensuppdrag 1". Frågan om det referensuppdraget uppfyllde det nyss angivna kravet i punkten 3.1.5 är därmed inte längre föremål för prövning i målet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-12 Den första frågan förvaltningsrätten har att pröva i målet är om det aktuella kravet i punkt 3.1.5 är att anse som ett obligatoriskt krav, ett s.k. skall-krav. Om så bedöms vara fallet får prövas om Sigmas anbud uppfyllde kravet, som det var utformat, även avseende referensuppdrag 2 för uppdragsledare 1. Om Sigmas anbud inte bedöms uppfylla kravet, får också prövas om det aktuella kravet var tillräckligt tydligt utformat för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör skulle kunna tolka det på avsett sätt därmed kunna lämna ett godtagbart anbud. Förvaltningsrättens bedömning Ar kravet i punkten 3.1. 5 obligatoriskt? Sigma gör gällande att det inte framgår av förfrågningsunderlaget att det aktuella kravet är ett obligatoriskt krav. Som skäl anger Sigma att det i förfrågningsunderlagets svarsformulär inte särskilt anges att det är fråga om ett skall-krav, vilket redovisas i svarsmtan som gäller krav i vissa andra punkter i förfrågningsunderlaget. I punkten 3.1.5 Referensuppdrag, Uppdragsledare anges följande i fet stil. Anbudsgivaren skall förteckna och i anbudet ange två (2) olika referensuppdrag för respektive angiven konsult. 12149-17 Vidare anges, som tidigare framgått, i punkten att "Referensuppdragen skall vara avslutade under de senaste fem (5) åren räknat från sista anbudsdag. Ett avslutat uppdrag är när relationshandlingar är upprättade." I svarsformuläret för det aktuella kravet frågas dessutom "Uppfylls krav gällande referensuppdrag? Ja/Nej Ja krävs". 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-12 12149-17 Enligt förvaltningsrättens mening framgår såväl av det aktuella kravets utformning som av utformingen av anbudsformuläret att det är fråga om ett obligatoriskt krav. Kravet i förfrågningsunderlaget, att de redovisade referensuppdragen måste avse uppdrag som var avslutade senast den 26 juni 2017, ska således ses som ett obligatoriskt krav. Uppfyller Sigmas referensuppdrag 2 för arbetsledare 1 kravet? Det står klart att syftet med kravet i dess utformning är att de åberopade referensuppdragen ska vara entydigt avslutade den 26 juni 2017, dvs. innan anbudstiden har löpt ut, och detta i relation till upprättade relationshandlingar i det aktuella projektet. Den av Sigma anlitade referenten avseende referensuppdrag 2 för uppdragsledare 1 har uppgett att relationshandlingama för projektet upprättades under perioden den 19 juni - den 6 juli 2017. Uppgiften har inte ifrågasatts av Sigma. Mot bakgrund av det ovan sagda innebär detta att referensuppdrag 2 för uppdragsledare 1 inte kan anses har varit avslutat förrän den 7 juli 2017, dvs. efter den 26 juni 2017. Sigmas anbud uppfyller således inte kravet på redovisning av referensuppdrag i förfrågningsunderlagets punkt 3.1.5. Var kravet tydligt? Av utformningen av kravet i punkten 3.1.5 framgår klart att redovisade referensuppdrag skulle vara avslutade senast den sista anbudsdagen, dvs. den 26 juni 2017. Detta är ostridigt i målet. Av handlingarna i målet framgår att den avsedda innebörden av kravets andra mening var, att formuleringen skulle precisera att ett redovisat referensuppdrag var avslutat först när samtliga relationshandlingar, som 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12149-17 I GÖTEBORG 2017-12-12 avsåg uppdraget, var upprättade. Frågan blir då om den avsedda innebörden framgick tillräckligt tydligt av kravets utformning i förfrågningsunderlaget. Sigma gör gällande att begreppet relationshandling är oklart och att kravet borde anses uppfyllt "när någon av de olika fackens relationshandlingar är upprättade". Enligt förvaltningsrättens uppfattning framgår klart att avsikten med den mening som nu diskuteras var, att klargöra när ett referensuppdrag skulle anses vara avslutat. Ett projekt i den storleksordning, som referensuppdragen skulle motsvara, innehåller - som förvaltningsrätten förstår det - i allmänhet flera olika delar. Att ett sådant projekt/uppdrag ska anses vara avslutat förutsätter då rimligen att alla projektets delar har slutförts. Det innebär också, som det aktuella kravet har utformats, att relationshandlingar måste ha upprättats för samtliga delområden för att projektet/uppdraget ska anses vara avslutat. Förvaltningsrätten anser att det nyss sagda beskriver den naturliga tolkningen av det aktuella kravet. En normalt omsorgsfull leverantör borde, enligt förvaltningsrättens mening, kunna läsa ut detta innehåll och därmed utforma sitt anbud därefter. Kravets utformning kan därmed inte anses strida mot den grundläggande principen om öppenhet eller transparens. Sammanfattande bedömning Som framgått ovan uppfyller inte Sigmas anbud det obligatoriska kravet i förfrågningsunderlagets punkt 3.1.5 på redovisning av två avslutade referensuppdrag för var och en av två erbjudna uppdragsledare. Kommunen har därmed haft godtagbar anledning att utesluta anbudet från den slutliga utvärderingen. Förutsättningar för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU har således inte framkommit. Sigmas ansökan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-12-12 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/1 B LOU) Kristian Karlemon Rådman Föredragande jurist i målet har varit Per Olofsson. 12149-17 11 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I