FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 2 SÖKANDE DOM 2014-10-01 Meddelad i Uppsala Mål nr 4458-14 Sida 1 (7) AB S & M Sandströms Elfirma, 556539-3815 Norrsunda Skoby 106 195 95 Rosersberg MOTPART Sigtuna kommun 195 85 Märsta SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET 201/4 -10- 0 2 Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 130860 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 018-16 73 00 .Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4458-14 I UPPSALA BAKGRUND Sigtuna kommun har gjort en upphandling av ramavtal benämnd "El/data: Bygg- och hantverkstjänster", dnr UH-2014-57. Kommunen har fattat till­ delningsbeslut och antagit anbudet från J. Gullikssons El AB. YRKANDEN M.M. AB S & M Sandströms Elfirma (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolaget har fått ett meddelande från kommunen av vilket det framgår att bolaget blivit tilldelad ramavtalet för löpande elarbeten för områden 1, 2 och 3. Bolaget gick på grund av meddelandet från kommunen ut med in­ formation till alla anställda att bolaget vunnit ramavtalsupphandlingen då det står att bolagets anbud var förmånligast. Det är oacceptabelt att skicka ut ett e-postmeddelande med tilldelning och sedan skylla på brister i upp­ handlingsverktyget. Det är också felaktigt att bolaget förlorat område 2 genom lottdragning med hänsyn till att ramavtalsupphandlingen avsåg det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och inte det till lägsta pris. Eftersom anbuden hade samma pris borde anbuden viktats och värderats med för- och nackdelar innan lottdragning använts. Eftersom upphandling av ekonomiskt mest fördelaktiga anbud gjorts har det skett på fel sätt. När upphandling sker med ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbud som tilldelningsgrund ska hänsyn enligt lagstiftningen tas till kvalitet, leverans- och genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, funktionella- och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd m.m. Det sorri i upphandlingen har viktats är timpenning för elmontör, datatekniker och lärling samt påslag på material och underentre­ prenör, dvs. endast faktorer rörande lägsta pris. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4458-14 I UPPSALA Följande ekonomiska fördelar hade bort beaktas. Bolaget har sitt säte inom Sigtuna kommun sedan 1918. Bolaget har haft kommunen som stor kund sedan 1960-talet och har unika kunskaper om kommunens fastigheter och dess elanläggningar. Flertalet av montörerna har arbetat i mer än 15 år på kommunens anläggningar och har ett väl uppbyggt kontaktnät bland kom­ munens anställda, vilket underlättar och är tidsbesparande. Flertalet av montörerna bor inom kommunen, vilket innebär korta resor och är bra för miljön. Montörer finns alltid att tillgå på kort varsel när det havererar på någon av kommunens elanläggningar. Bolaget utför en hel del elrelaterade projekteringar åt kommunen.- Serviceintervallen på ett flertal belysningsan­ läggningar handhas av bolaget åt kommunen. Bolaget använder sig av en elbil för flertalet av kommunens uppdrag, vilket stämmer väl överens med kommunens önskan om att vara en EKO-kommun som vill främja utveckl­ ingen mot ett mer kretsloppsanpassat samhälle. Bolaget har tecknat avtal med IL-Recycling, som finns inom kommunen, för återvinning och deponi av avfall och sopor. Bolaget källsorterar allt sitt avfall och f'ar betalt för avfallet, något som granskats av och lovordats från miljö- och hälsa på kommunen. Elavfall körs till ELDEL för deponi, vilket även det är enligt kommunens önskemål. Bolaget har ett eget välsorterat lager med special­ produkter, vilket sparar tid och pengar för kommunen. Kommunen har haft önskemål om att återanvända elmaterial där det är möjligt. Bolaget lager­ håller en del specialmaterial som tillhör kommunen och återanvänder där det är möjligt. Bolagets unika kunskap om kommunens elanläggningar gör att en hel del problem kan lösas per telefon när det uppstår problem, vilket sparar mycket pengar. Bolaget har skötsel och tillsyn av ett flertal anlägg­ ningar där det även har kontroll på exempelvis brinntimmar på ljuskällor när det är dags för seriebyten m.m. Bolaget har nycklar till flertalet av kommunens elanläggningar. Fakturering sker enligt kommunens önskemål elektroniskt och bolaget ligger i startgroparna för att börja med elektronisk Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4458-14 I UPPSALA orderhantering enligt kommunens önskemål. Listan på ekonomiska förde­ lar kan göras ännu längre. Resultatet om bolaget blir utan tilldelning är uppsägning av ett flertal mon­ törer då bolaget fått mycket kort varsel och dessutom tidigare varit ombett av kommunen att fortsätta tillsvidare efter förra ramavtalets utgång i no­ vember2013 . Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning. Till stöd för sin talan anför kommunen i huvudsak följande. När kommunen den26 augusti2014 genom upphandlingsverktyget E­ avrop skickade ut underrättelse om tilldelningsbeslut skickades två texter, en text till anbudsvinnaren och en text till de som förlorat upphandlingen. Eftersom bolaget hade placerats på delad första plats för delområde2 fick bolaget av misstag en text där det angavs att bolagets anbud varit det mest ekonomiskt fördelaktiga. Av bifogade bilagor framgick dock klart att så inte var fallet. Eftersom underrättelsen inte utgör något faktiskt beslut har bolagetintetilldelatsnågotramavtal. Den2 septemberskickadekommu­ nen ut ett förtydligande där det angavs vem som tilldelats kontraktet, var­ vid även medsändes tidigare bifogade handlingar. När det gäller bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har viktning skett i enlighet med i förfrågningsunderlaget angiven modell. Kommunen är, genom principerna om likabehandling och transparens, förhindrad att beakta andra omständigheter vid utvärderingen än de som finns angivna i förfrågningsunderlaget. Vid utformningen av förfrågnings­ underlaget har upphandlande myndighet stor frihet (se Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande HFD2012 ref.48). Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4458-14 I UPPSALA I förfrågningsunderlaget anges att lottning ska ske om fler anbudsgivare hamnar på samma pris efter utvärderingen. Lottning är tillåtet i en sådan situation i enlighet med avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen (RÅ 2009 ref.60). Kommunen har tydligt och transparent visat hur utvärdering­ en skulle komma att genomföras och har i det bifogade lottningsprotokollet tydligt angett vilka som har varit närvarande vid lottningsförfarandet. Bolaget har i ansökan angett att bolaget blir tvunget att säga upp ett flertal montörer p.g.a. att det fått ett mycket kort varsel och att bolaget blivit om­ bett att fortsätta tillsvidare efter förra ramavtalets utgång. Kommunens ramavtal med bolaget löpte ut redan den30 november 2013 och eventuella köp från bolaget har därefter gjorts genom direktupphandlingar. Att en leverantör, som blivit tilldelad avtal, kan bli utan kontrakt vid en senare upphandling är en risk som det ankommer på leverantören själv att beakta. DOMSKÄL Förvaltningsrätten ska ta ställning till om det finns skäl att enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ingripa mot kommunens upphandling i anledning av de grunder bolaget har anfört till stöd för ett ingripande. Av1 kap.9 §LOUframgårattupphandlandemyndigheterskabehandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. I16 kap.6 § LOU anges att om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4458-14 I UPPSALA Kommunen har i målet skickat ett nytt meddelande sedan det konstaterats att ett felaktigt meddelande sänts till bolaget. Meddelandet som sådant ut­ gör, som kommunen anfört, inte något faktiskt beslut. En upphandlande myndighet har dessutom rätt att självmant ändra ett tilldelningsbeslut som fattats på felaktig grund och meddela ett nytt. Förvaltningsrätten finner inte att kommunen genom att sända ett nytt meddelande agerat i strid med LOU. En leverantör, vars anbud enligt meddelande antagits, måste ha be­ redskap för att denne inte nödvändigtvis kommer att stå som slutlig avtals­ part i kontraktet, inte minst med hänsyn till att en upphandling kan bli fö­ remål för överprövning. När det gäller utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget finner för­ valtningsrätten att inte annat framkommit än att den utformats i enlighet med vad LOD tillåter. En upphandlande myndighet har stor frihet när det gäller utformningen av förfrågningsunderlaget (se tex. RÅ 2010 ref. 78). Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakt­ iga, ska myndigheten enligt 12 kap. I § andra stycket LOD ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kost­ nadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Kriterierna är dock inte uttömmande och inte heller är myndigheten skyldig att ta hänsyn till samtliga kriterier. Myndig­ heten ska enligt 12 kap. 2 § LOD i förfrågningsunderlaget ange hur kriteri­ erna viktas. Även om det i upphandlingen endast är fråga om viktning av olika priskriterier, såsom bolaget anfört, är tilldelningsgrunden det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Den upphandlande myndigheten är alltså inte skyldig att i en sådan upphandling ta hänsyn till kvalitetskriterier. För övrigt gäller att om den upphandlande myndigheten skulle ha uppgett att tilldelningsgrunden är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet men inte angett några utvärderingskriterier, är myndigheten skyldig att vid utvärde- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4458-14 I UPPSALA ring tillämpa utvärderingsgrunden lägsta pris (se Högsta domstoleris dom i NJA 1998 s. 873). Förvaltningsrätten finner därmed inget att anmärka mot kommunens ut­ formning av förfrågningsunderlaget. Det kan vidare konstateras att kom­ munen inte har rätt att senare under upphandlingen ändra utvärderingen och t.ex. väga in andra kriterier än som angetts i förfrågningsunderlaget, vilket bl.a. framgår av fast praxis från EU-domstolen (se exempelvis mål C-87/94, Wallonska bussarna). Kommunen var således förhindrad att väga in de skäl som bolaget uppgett för att dess anbud skulle vara det ekono­ miskt mest fördelaktiga. Att kommunen tillämpat lottning då båda anbuden vid utvärderingen befunnits likvärdiga vid tillämpning av den i förfråg­ ningsunderlaget angivna modellen är, som kommunen anfört, i enlighet med LOU (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 60). Förvaltningsrätten finner mot nämnda bakgrund inget skäl att ingripa mot kommunens upphandling. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) Målet har handlagts av Carl Martin Gölstam. '° Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överkl ande av rättens avgörande får inte 0I r<) ...0 N Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. ag HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 2. 3. 4. 5. www.domstol.se 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.