FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE DOM 2016-05-25 Meddelad i Härnösand Mål nr 1007-16 E Sida 1 (7) Ellextre Entreprenad AB, 556551-1515 Gärdevägen 5 856 50 Sundsvall MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall SAKEN ' KONKURRENSVERKET Avd 2016 -05·- 2 7 ._ Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dnr KSnr - Aktbil I Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 108676 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1007-16 E BAKGRUND Sundsvalls kommun (kommunen) genomför upphandling av generalentre­ prenad för om- och tillbyggnad av Skönsmons skola. Upphandlingen ge­ nomfors med öppet förfarande och med tilldelningsgrunden lägsta pris. Av utvärderingsprotokollet framgår att kommunen ansåg att det inte kom in några lämpliga anbud inom anbudstiden, då anbuden överskred budgeten för projektet. Att avbryta upphandlingen ansågs dock inte vara ett alternativ då behovet att genomföra projektet kvarstod. Det beslutades därför att man skulle övergå till förhandling vilket genomf'ordes med samtliga tre leveran­ törer som lämnat anbud. Den21 mars2016 meddelade kommunen att man beslutat att efter förhandling anta anbudet från Nåiden Bygg AB (Nåiden). . YRKANDENM.M. Ellextre Entreprend AB (Ellextre) begär överprövning av upphandlingen, yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Det har begåtts fel vid utvärderingen. Enligt förfrågningsunderlaget AFB.4 tillämpas "sluten anbudsöppning". Det anges vidare att endast beställarens representanter får närvara vid anbudsöppningen, vilket � riktigt men då måste man även upplysa leverantörerna om att de har rätt att på egen be­ kostnad kräva att en representant för handelskammaren är närvarande vid anbudsöppningen. I förfrågningsunderlaget anges att alla anbud ska avges via e-avrop vilket man frångått vid ändring till förhandlad upphandling utan att ändra i förfrågningsunderlaget. Det är de inkomna slutanbuden den 19 februari2016 som ska ligga till grund för utvärdering och tilldelning, alter­ nativt ska hela upphandlingen göras om. Kommunen bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett att upphandlingen genom­ förs med öppet förfarande enligt LOU. I 9 kap. 7 § LOU anges att på begä- I HÄRNÖSAND Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1007-16 E ran av en anbudsgivare ska en av handelskammaren utsedd person närvara. Den hänvisning som gjorts till LOU bör vara tillräcklig för att kommunen ska anses ha uppfyllt principen om transparens. Vad gäller kravet på elektroniska anbud har det följts. Då inga lämpliga an­ bud kom in övergick kommunen till förhandlat förfarande. Förhandlingar ägde rum i tre omgångar. Med anledning av systemets tekniska begräns­ ningar dokumenterades kommunikation och anbud skriftligen under för­ handlingsperioden, vilket samtliga anbudgivare informerades om. Slutliga anbud togs in den 4 mars2016. Dessa ligger till grund för utvärdering och tilldelning. Ellextre har härefter anfört bl.a. följande utöver vad som tidigare anförts. Samma upphandlingsenhet gör olika tolkningar av LOU i sina förfrågnings­ underlag vilket är frustrerande för leverantörerna. Man kan hålla hur många förhandlingar som helst men bara en slutförhandling. Slutförhandlingen har hållits den 16 februari2016. Då bestämdes det att slutanbud skulle lämnas senast fredagen den 19 februari2016 av samtliga anbudsgivare. Vid an­ budsutvärderingen av slutanbuden konstaterade Ellextre att man lämnat det lägsta anbudet, vilket också framgår av utv�deringsprotokollet. Nåiden till­ delades projektet trots att köpmålet på 101 miljoner kronor inte är nått, och då kan man undra varför Ellextres anbud på 104,5 miljoner kronor inte an­ togs på grund av att köpmålet inte var nått. Vid slutförhandlingarna fram­ förde Ellextre att man ville att slutanbuden skulle lämnas via e-avrop för att säkerställa en korrekt upphandling. Att dokumentera kommunikation, mail­ frågor och protokoll m.m. skriftligt under förhandlingsperioden är korrekt men anbuden måste lämnas via det elektroniska upphandlingsverkstyget för att klara sekretessen och rättssäkerheten. Kommunen har angett som skäl för att inte använda det elektroniska upphandlingsverkstyget att det har tekniska begränsningar, vilket man vill ha en förklaring till. I HÅRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1007-16 E !HÄRNÖSAND SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap.4 och 6 §§ LOU). Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrätt�ns prövning är begränsad till vad Ellextre som sökande har anfört till stöd för sin talan (j:fr. RÅ 2009 ref. 69). Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 följer vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. Angående Ellextres invändning om att det saknades en uttrycklig hänvisning till den lagstadgade möjligheten för leverantör att begära att en representant för handelskammaren skulle delta vid öppningen av anbuden, konstaterar förvaltningsrätten att det inte medför att kommunen vid genomförandet av Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1007-16 E upphandlingen brustit i fråga om likabehandling, transparens eller någon annan grundläggande princip eller bestämmelse i LOU. Vad Ellextre anfört i denna del medför därför inte att det finns grund för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Vad sedan gäller Ellextres invändningar med avseende på att kommunen övergick till ett förhandlat förfarande gör förvaltningsrätten följande be­ dömning. Vid offentlig upphandling ska öppet eller selektivt förfarande användas. Förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering f°ar dock an­ vändas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 2-9 §§ (4 kap. 1 § 1 - 2 styckena LOD). Förfarandena förhandlat förfarande, med eller utan föregående annonsering, är således undantagsförfaranden som endast får användas när de förutsättningar som gäller för dessa föreligger. Eftersom det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att skäl för un­ dantagsförfarandet föreligger är det mycket viktigt att dokumentera skälen för val av ett sådant förfarande. Förvaltningsrätten fmner att kommunen i utvärderingsprotokollet redogjort för hur prövningen av de inkomna anbu­ den har gjorts, och v�fö� tilldelning inte ansågs kunna göras utifrån de in­ komna anbuden. Av4 kap. 5 § 1 stycket p 1 LOU framgår att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det vid ett öppet förfarande inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. Kommunen har alltså i förva­ rande upphandling försökt med en öppen upphandling med föregående an­ nonsering men de anbud som lämnades ansågs inte vara lämpliga. Då kom­ munen ställdes inför valet att av budgetskäl avbryta upphandlingen eller att inleda förhandling med de leverantörer som lämnat anbud, valde kommunen I HÄRNÖSAND Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1007-16 E således att inleda ett förhandlat förfarande. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ingripa mot upphandlingen med anledning av vad Ellextre anfört om att upphandlingen övergick till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, då det inte skett någon förändring av förfrågningsunderlaget som medför några väsentliga förändringar i de ursprungliga villkoren för kontraktet. Av utvärderingsprotokollet och övriga handlingar i målet framgår att kom­ munen vid förhandlingsomgång nummer två erbjöd leverantörerna att komma in med slutanbud senast den 19 februari 2016. Kommunen ansåg dock att de anbud som då kom in fortfarande låg för högt för att något av dem skulle kunna antas. Kommunen bjöd därför in anbudsgivama till ytter­ ligare en förhandlingsomgång, och underrättade såmtidigt anbudsgivarna om vilket inköpsmål kommunen hade för entreprenaden. Nytt datum för slutanbud sattes till den4 mars 2016. Härefter antog kommunen det anbud som innebar lägst pris. En självklar förutsättning för förhandling i en upphandling är att den upp­ handlande myndigheten iakttar de principer för upphandling som anges i 1 kap. 9 § _LOU. Av vad Ellextre anfört har det inte kommit fram a� kommu­ nen vid förhandlingen agerat på ett sätt som strider mot någon av de grund­ läggande principerna för offentlig upphandling. Ellextre har därför inte visat att man lidit eller riskerat att lida skada på grund av hur kommunen förfarit under förhandlingen eller vid upphandlingen i övrigt. Det finns därmed inte grund för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen och ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort må­ let. I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1007-16 E I HÄRNÖSAND råd.man Målet har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarriitten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltnin�srätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från cl,en dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig fö:rhandling, eller det vid en sådan fö:rhanclling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor frän den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för öve.clclagandetinfaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skci:velsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karoroarr