FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Mål nr 1622-15 Sida 1 (6) Peab Anläggning AB, 556568-6721 Margretetorpsvägen 260 92 Förslöv Ombud: bolagsjuristen Maria Forsgren Peab AB Box 808 169 28 Solna MOTPARTER 1. Trelleborgs kommun Upphandlingsavdelningen 231 83 Trelleborg 2. Pedjon Entreprenad AB Slagfältsvägen 1 302 62 Halmstad SAKEN Avd 2015 -04- 2 4 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Peab Anläggning AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. 2S15 -04- 2 4 KSnr Aktbil -· Dnr Dok.Id 248887 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 1622-15 Trelleborgs kommun upphandlar nybyggnation av GC-vägar och två buss­ hållplatser (kommunens diarenummer: SEN 2014/319). Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Genom tilldelningsbeslut den 5 februari 2015 meddelade Trelleborgs kommun sin avsikt att tilldela Pedjon Entreprenad AB (Pedjon) upphandlingskontraktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING PEAB Sverige AB (PEAB) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att Pedjons anbud förkastas. Till stöd för ansökan anför PEAB bl.a. följande. Upphandlingen har skett i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU eftersom Pedjon inte uppfyller föreskrivna skall-krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet, vare sig själva eller genom det åberopade åtagandet från Jonab Anläggnings AB (Jonab). Kommunens agerande har medfört att PEAB lidit eller kan komma att lida skada genom att inte tilldelas upphandlingen. Pedjon hade lägst och PEAB näst lägst anbudssumma. I upphandlings­ föreskrifterna anges att en grundförutsättning för att ett av anbusgivare lämnat anbud ska kunna antas är att samtliga skall-krav är uppfyllda. I för­ frågningsunderlaget uppställs bl.a. följande skall-krav. Anbudsgivaren skall ha god ekonomisk stabilitet. Anbudsgivaren skall vidare ha genom­ fört tre tidigare objekt med minst samma omfattning och komplexitet som aktuellt uppdrag. Uppdragen skall ha genomförts under de senaste fem åren och ha utförts enligt gällande branschnormer på ett tillfredsställande sätt. Anbudsgivare skall visa att kraven är uppfyllda genom att med an- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1622-15 IMALMÖ Avdelning 1 budet bifoga referensuppdrag med kontaktuppgifter till uppdragsgivare. Anbudsgivarens ombud skall ha minst tre års erfarenhet i rollen som om­ bud för anläggningsentreprenader. Anbudsgivarens arbetsledning skall ha väl dokumenterad kompetens för aktuella arbeten och minst tre års erfarenhet som arbetsledare för entreprenader. Pedjon har beträffande kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet samt nyckelpersoners tekniska och yrkesmässiga kapacitet åberopat ett intyg enligt vilket Jonab ställer sin kompetens samt resurser, personella och övriga, till Pedjons fö1fogande. De åberopade referensuppdragen är utförda av Jonab och åberopad nyckelperson är anställd i Jonab. Av kommunen ställda krav innebär att anbudsgivare ska ha lämplig teknisk och yrkesmässig kapacitet för utförande av uppdraget vilket Pedjon ostri­ digt saknar. Kapaciteten som åberopas återfinns hos Jonab, som sedan den 13 juni 2014 är försatt i rekonstruktion vilket innebär att det kan antas att bolaget inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga in­ träder inom kort. Ackord har fastställts genom beslut av Halmstad Tings­ rätt den 29 januari 2015. Ett åtagande från ett bolag som är under re­ konstruktion innebär inte att anbudsgivaren visat att han förfogar över lämplig teknisk och yrkesmässig kapacitet för genomförande av uppdraget. Det har därmed ålegat kommunen att förkasta anbudet från Pedjon. Trelleborgs kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. föl­ jande. Pedjons anbud har uppfyllt alla skall-krav i förfrågningsunderlaget. Kommunen har uppställt krav på att anbudsgivare ska ha god ekonomisk stabilitet, vilket verifierats genom att kommunen hämtat utdrag från Cre­ ditsafe. Pedjons rating på 91 av 100 motsvarar mycket god kreditvärdighet. Kommunen har vidare ställt krav på att anbudsgivare skall ha teknisk och yrkesmässig kompetens för uppdraget. Pedjon har till sitt anbud bifogat väl FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida4 1622-15 dokumenterad erfarenhet och kompetens, samt referenser till tidigare genomförda uppdragsgivare. Rätten för anbudsgivare att enligt 15 kap. 15 a § LOU åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla i upphandlingen ställda krav kan inte inskränkas. Pedjon har bifogat ett avtal mellan Jonab och Pedjon där Jonab ställer sin kompetens och resurser, personella och övriga, till förfogande avseende det aktuella uppdraget om Pedjon skulle vinna upphandlingen. Med detta har Pedjon verifierat att krävda resurser för uppdragets ut­ förande funnits tillgängliga. Pedjon anför bl.a. följande. Jonabs verksamhet har fungerat som vanligt under rekonstruktionsarbetet. Pedjon kan med fog tillgodoräkna sig Jonabs tekniska erfarenhet och kapacitet för projektet. Enligt beslut från tings­ rätten den 25 februari 2015 har rekonstruktionen upphört vilket visar att företagsrekonstruktionen lyckats. SKÄLEN FÖRA V GÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1622-15 Avdelning 1 I MALMÖ Enligt 15 kap. 15 a § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kon­ traktet ska fullgöras. Förvaltningsrättens bedömning PEAB hävdar att Pedjon varken på egen hand eller genom att åberopa åtagandet från Jonab har uppfyllt skall-kraven i upphandlingen, särskilt eftersom Jonab har varit under rekonstruktion. Det är ostridigt i målet att Pedjon inte på egen hand har uppfyllt kraven avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Ett åtagande från Jonab har därför åberopats. Frågan är således om Pedjon genom att åberopa Jonabs kapacitet visat att man kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Förvaltningsrätten finner inga skäl att ifrågasätta kommunens bedömning att Pedjon, genom det underlag som lämnats in, visat att Jonab har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävts. Rätten finner det inte heller visat att den omständigheten att Jonab var under rekonstruktion innebär att Pedjon inte kommer förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Rekonstruktionen av Jonab har enligt vad som framkommit numera också upphört. Förvaltningsrätten finner därför sammantaget att vad PEAB anfört inte visar att Trelleborgs kommun i det aktuella upphandlingsfötfarandet har brutit mot LOU på sådant sätt att PEAB har lidit eller riskerat att lida FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 1622-15 brutit mot LOU på sådant sätt att PEAB har lidit eller riskerat att lida skada. Det finns således inte grund för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 I 09/ 1 B LOU) David Björfeldt har föredragit målet. t)/ld.i/iA� . f;ftl:�f I;,· R., - .f!ll HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR /J-, Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part rälmas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f°ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f°ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagat kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. wwwdomstol.se