Dok.Id 212640 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 1 (5) Mål nr 1412-12 MOTPARTER 2012 -05- 2 1 Meddelad i Göteborg KLAGANDE VWR Intemational AB, 556124-8153 Ombud: Advokat Jenny Lindgren och advokat Hugo Noden Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala 2. Nordic Biolabs AB, 556443-6789 Box 7293 187 14 Täby ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 14 februari 2012 i mål nr 7663-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE _ Kammarrättenavslåröverklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 24 februari 2012 upphör därmed 1. Region Halland Ii Box 517 ==: 301 80 Halmstad att gälla. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 1412-12 YRKANDEN M.M. VWR International AB (VWR) yrkar i första hand att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att Nordic Biolab AB:s ansö­ kan om överprövning avslås. VWR yrkar i andra hand att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för förstahandsyrkandet anför VWR, i tillägg till vad som anförts i förvaltningsrätten, i huvudsak följande. Den av VWR offererade applikator­ pinnen uppfyller skallkraven eftersom den, sett till hur begreppen definieras, är flockad och tillverkad av nylonfiber. Den har i vart fall en likvärdig funktion som flockad applikatorpinne och uppfyller därigenom ställda skallkrav. Region Halland har testat den av VWR offererade applikatorpin­ nen för att kontrollera om den uppfyller regionens krav och då funnit att den gör det. En upphandlande enhet måste acceptera produkter som är likvär­ diga om den offererade produkten erbjuder samma eller högre nivå på pro­ duktstandard än den som anges i specifikationen. Det strider mot EU­ rättsliga principer om enbart produkter från en tillverkare ska kunna efter­ frågas i en upphandling. Vidare är det möjligt för en upphandlande myndig­ het att i efterhand lägga till tillägget "eller likvärdig" vid beskrivningen av skallkraven. Förvaltningsrätten har dessutom valt att utesluta ytterligare en leverantör, Svenska Labfab, utan att denna fått möjlighet att yttra sig. Till stöd för andrahandsyrkandet anför VWR i huvudsak följande. Det finns otydligheter i hur skallkravet "flockad" ska tolkas. De grundläggande prin­ ciperna om icke-diskriminering, likabehandling och proportionalitet har därmed trätts förnär. Region Halland anser att kammarrätten ska avslå överklagandet. Nordic Biolabs AB anser att kammarrätten ska avslå överklagandet och anför bl.a. följande. Den av VWR offererade applikatorpinnen uppfyller inte KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 1412-12 skallkraven eftersom den varken är flockad eller är tillverkad av nylonfiber utan har en annan struktur och är tillverkad av polyuretan. Det finns funk­ tionsmässiga skillnader mellan strukturerna och tillverkningsmaterialen. Det finns därtill ett flertal producenter, bl.a. den som VWR representerar, som tillverkar applikatorpinnar som uppfyller de aktuella skallkraven varför det inte är fråga om någon diskriminering. Kammarrätten har den 24 februari 2012 beslutat att Region Halland inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Eftersom VWR inte berörs av eventuella brister i förvaltningsrättens hand­ läggning av målet såvitt avser Svenska Labfab kan det som VWR anfört i detta hänseende inte prövas av kammarrätten. En upphandlande myndighet har betydande utrymme för skönsmässiga bedömningar i fråga om vilka krav och kriterier den vill ange i förfråg­ ningsunderlaget som grund för sitt beslut att tilldela ett kontrakt. Förutsätt­ ningen är att kraven är proportionella och har anknytning till det som ska upphandlas samt att de inte är diskriminerande. Vid utvärderingen av anbuden får den upphandlande myndigheten därefter inte ändra eller frånfalla uppställda krav eftersom ett sådant förfarande skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om transparens. Ett anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skallkrav, ska följaktligen inte beaktas vid utvärderingen. Av Region Hallands förfrågningsunderlag framgår att objektet för upphand­ lingen i nu aktuella delar, Grupp F, avser leverans av s.k. applikatorpinnar. Av de produktspecifika kraven framgår bl.a. att applikatorpinnarna ska ha flockad nylonfibertip. Det har inte i förfrågningsunderlaget angivits att det KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål m 1412-12 skulle finnas några möjligheter att offerera produkter som har liknande egenskaper eller är tillverkade av liknande material. VWR har anfört att den upphandlande enheten har möjlighet att göra änd­ ringar i skallkraven och har åberopat en dom den 18 maj 2011 av Kammar­ rätten i Sundsvall, målm 319-321-11, till stöd härför. Kammarrätten kon­ staterar i denna del att i nu aktuellt mål har den upphandlande myndigheten inte ändrat de aktuella skallkraven. I vad mån Region Halland hade kunnat ändra dessa saknar därför betydelse. Det är enligt kammarrättens mening inte visat annat än att de uppställda kraven är ändamålsenliga för den aktuella upphandlingen och att det finns flera leverantörer som kan tillhandahålla produkter som uppfyller skallkra­ ven. Den negativa effekt som kraven kan antas ha för leverantörer som till­ handahåller ett annat utförande kan inte anses oproportionerligt. Kraven kan inte heller anses strida mot likabehandlingsprincipen och det finns enligt kammarrättens mening inte heller något stöd för att skallkraven skulle vara så otydligt formulerade att det finns skäl att förordna om att upphandlingen ska göras om. Vad därefter gäller frågan huruvida den av VWR offererade applikatorpin­ nen uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda skallkraven delar kammarrätten förvaltningsrättens bedömning. Sammanfattningsvis saknas grund för ändring av förvaltningsrättens dom med stöd av LOU i anledning av de omständigheter som VWR åberopat. Överklagandet ska därför avslås. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 1412-12 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. 1z_ ��.::;.--;..·-···-�-=: ;;.::::.- Kristian Karlemon referent -�� � ::> FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE f/b JD Mål nr 7663-11 E Enhet 1:2 Sida 1 (8) Nordic Biolabs AB, 556443-6789 Box 7293 187 14 Täby MOTPART Region Halland, 232100-0115 Box 517 301 80 Halmstad PART VWR International AB, 556124-8153 Fagerstagataii 18a 163 94 Stockholm DOM 2012-02-14 Meddelad i Göteborg Ombud: Advokaten Hugo Noden och advokaten Jenny Lindgren Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala SAKEN Qverprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bestämmer att Region Hallands upphandling med dnr Ls 100322 avseende grupp F får avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny utvärdering av denna grupp varvid anbuden från VWR International AB och Svenska Labfab inte ska beaktas. Dok.Id 126213 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 7663-11 E Region Halland genomförde upphandlingen "Labb provtagning och trans­ port, dnr Ls 100322". Tillämpat upphandlingsförfarande var öppen upp­ handling. Sista anbudsdag var den 30 maj 2011. Av tilldelningsbeslut med bilagor meddelat den 8 juli 2011 framgår att Region Halland antagit anbud från VWR Intemational AB (nedan VWR) avseende grupp F (position 28 och 29). YRKANDEN M.M. Nordic Biolabs AB (nedan bolaget) yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen avseende utvärderingen av grupp F i ovan nämnda upp­ handling ska göras om med uteslutande av Svenska Labfab och VWR. Det anför i huvudsak följande. Grupp F i upphandlingen består av positionerna 28 och 29. De två positionerna utvärderas ihop och tillfaller samma leve­ rantör. I grupp F utvärderades tre leverantörer, Bolaget, Svenska Labfab och VWR. Samtliga tre leverantörer har i sina anbud svarat att de uppfyller skallkraven. Bolaget anser att de två andra anbudsgivarnas offererade pro­ dukter inte uppfyller skallkraven om att applikatorpinnen (position 28.10 samt 29.10) skall ha en flockad nylonfibertipp. Att det rör sig om skallkrav har bekräftats av upphandlare vid telefonkontakt den 12 juli 2011. De två andra anbudsgivarnas offererade pinnar har toppar av foam, vilket styrks genom bilagd broschyrs produktbeskrivning. Skälet till kravet om att pin­ nen ska ha en flockad tipp är att den flockade tippen är överlägsen när det kommer till att ta ett representativt prov från patienten. Det finns kliniska studier som visar att andelen falskt negativa prov är väsentligt färre vid användande avflockad pinne än vid andra typer av pinnar. Detta tack vare den flockade pinnens förmåga att absorbera sårvätska och svalgsekret men också dess förmåga att till provröret släppa ifrån sig agens till transportrö­ rets buffert samt bibehålla viabiliteten under transport så att utodlingen av Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7663-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 provet blir representativt för det tagna provet. Tillsammans med upphand­ lingen bilades ett dokument som klart påvisade detta. Dä.rf"ör ställde refe­ rensgruppen, av omsorg till patientens bästa, den flockade tippen som krav vid upphandlingen. Det är direkt felaktigt att påstå att tipparna är likvärdi­ ga. Det enda argumentet till att inte upphandla bolagets swab som är den enda som uppfyller skallkraven är priset. Med skrivelsen bifogas ett flertal dokument till styrkande av flockade applikatorpinnars överlägsenhet ur klinisk synpunkt. Den flockade provtagningspinnen är en patenterad pro­ dukt som funnits på marknaden ett antal år och visat sig vara överlägsen. Bolaget anser vidare att det inte råder en begreppsförvirring inom profes­ sionen utan en klar och tydlig distinktion mellan de olika provtagningspin­ netypema. Detta styrks av producentens egen produktbeskrivning avseende Svenska Labfabs och VWR:s offererade produkt. Tillverkaren påpekar att deras syntetiska polymerskum - likt en flockad pinne ger en ökad absorp­ tion av provet och frisläppande till transportmediet. Man hävdar alltså inte att det är en flockad pinne. Professionen kan skilja en svabb med tvätt­ svampliknande struktur och egenskaper från en svabb med flockad eller flossad yta liknande en borste och det finns en förståelse för att det finns en distinkt skillnad mellan dessa båda provtagningstypers olika egenskaper. Den vetenskapliga undersökning som Region Halland hänvisar till är ett examensarbete om 15 högskolepoäng på C-nivå. Studenten har felaktigt i sitt abstract summerat tre av pinnarna som "flocked swabs" utan att närma­ re förklara skillnaderna mellan dem. VWR hade möjlighet att under upp­ handlingsprocessen påtala att skallkravet uteslöt dem som presumtiv leve­ rantör på dessa positioner och yrkat på att det borde ändras till ett bör-krav men valde istället att hävda att de uppfyllde skallkravet. Det är inte bolaget so� aktivt har verkat för det uppställda skallkravet, utan det har formule­ rats utifrån professionens önskemål om hur en ändamålsenlig provtag­ ningspinne ska vara beskaffad för att uppfylla de krav man ställer på funk­ tion. Därför ska det också betraktas med den enda och strikta tolkning man Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7663-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 kan göra utifrån detta skallkrav nämligen att applikationspinnen av plast ska vara slät och ha en flockat nylonfibertipp. Bolaget kan komma att lida skada i form av utebliven intäkt om man väljer att bortse från det skallkrav som angivits, om detta innebär att bolaget av det skälet inte upphandlas på berörda positioner. Region Halland anser i första hand att bolagets begäran om överprövning ska avslås och i andra hand att upphandlingen ska göras om avseende de positioner överprövningen avser och anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Den antagne leverantören angav i sitt anbud att offererad applikatorpinne uppfyllde de stipulerade kraven. Vid anbudsutvärderingen fann man att den antagne leverantörens applikatorpinne till funktion och kvalitet var likvärdig med den applikatorpinne bolaget offererade. Vid granskning av dokumentationen för den applikatorpinne den antagne leve­ rantören erbjöd fann man att den inte kan definieras som flockad och även att den är tillverkad i ett annat material än det som efterfrågades i kravspe­ cifikationen. Region Halland har emellertid efter att denna utvärdering genomfördes funnit en vetenskaplig studie från Uppsala universitet som klassificerar den applikatorpinne som den antagne leverantören offererar som flockad. Således har det skett en begreppsförvirring. Då det visat sig att de två applikatorpinnama är likvärdiga, vore det olyckligt om regionen ålades att ingå avtal med en leverantör som tillhandahåller applikatorpinnar till ett pris som inte är försvarbart sett till vad marknaden kan erbjuda. Den grundläggande utgångspunkten måste vara vad Region Halland önskar upphandla. Region Halland noterar att bolaget inkommit med en undersök­ ning från länssjukhuset i Pennsylvania som kommer till slutsatsen att de två pinnarna inte är likvärdiga. Den undersökning som de funnit har kom­ mit till motsatt slutsats och torde ha relevanta förutsättningar för Region Halland eftersom den genomförts på Centrallasarettet i Västerås. Region Halland bedömer att kravet på att en applikatorpinne ska vara i ett visst material är att betrakta som konkurrensbegränsande och i sig ett brott mot Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7663-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 de principer som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU. Särskilt då endast en leveran­ tör kunde leverera applikatorpinne i aktuellt material. Det har vuxit fram en viss samsyn och förståelse bland leverantörer och upphandlare av medicin­ tekniskt material, vilket gör att man bortser från irrelevanta krav eller så kan tillägget "eller likvärdig" läsas in i situationer som denna. VWR anser att bolagets yrkanden ska avslås samt anför i huvudsak följan­ de till stöd för sin inställning. VWR uppfyller samtliga skallkrav. Upp- handlingen och skallkraven är förenliga med LOU. Region Hallands in­ ställning till om upphandlingen bör göras. om eller inte är irrelevant i målet. Bolaget har i vart fall inte lidit någon skada av de påstådda otydligheterna i förfrågningsunderlaget. Grund för ingripande enligt LOU saknas. - VWR:s offererade applikationspinne är både flockad och tillverkad av nylonfiber vilket framgår av deras anbud och ·bilagt intyg från tillverkaren vilka bifo­ gas. Att den inte uttryckligen definieras som flockad i produktbeskrivning­ en är irrelevant. En applikatorpinne är flockad oavsett om den uppsugande delen har en struktur som liknar en borste eller har en sammetsstruktur. Det avgörande är tillverkningsmaterialet. "Plockad" är en generisk term som används för vissa typer av provtagningspinnar. I vart fall ska "flockad" applikatorpinne tolkas i enlighet med LOU och bakomliggande EU­ rättsliga principer. Kravet på flockad applikatorpinne ska i sådant fall tol­ kas som att samtliga produkter som har en likvärdig funktion med en "flockad" applikatorpinne ska anses uppfylla kravet. Det skulle strida mot den grundläggande principen mot proportionalitet att inte acceptera en lös­ ning som i funktionshänseende är bättre eller i vart fall likvärdig med en efterfrågad lösning Gfr 6 kap. 4 § LOU). Något hinder mot att Regionen i samband med utvärderingen tillåter likvärdiga produkter finns inte (se dom från Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 319-321-11). VWR:s offererade applikatorpinne är bättre än, eller i vart fall likvärdig Copans applikator­ pinne. Det har bl.a. framkommit vid Region Hallands egna tester av båda applikatorpinnarna samt tester som gjorts vid ett barnsjukhus i Ohio, USA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7663-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 och andra studier vilka framgår av ingivna bilagor. Då VWR:s applikator­ pinne uppfyller skall-kraven saknas skäl att vidta rättelse. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 2 § LOU). Utredningen I målet har getts in produktblad av offererade applikatorpinnar, diverse medicintekniska utredningar och testrapporter samt ett examensarbete om 15 högskolepoäng på C-nivå vårtterminen 2011 av Bela Haidar vid institu­ tionen för medicinsk biokemi och mikrobiologi, Uppsala universitet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7663-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets s.k. skallkrav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten f'ar inte heller ändra elier frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öpp_et förfarande. Det är an­ budsgivaren som har att visa att den uppfyller samtliga skallkrav. I målet är ostridigt att bolaget uppfyller uppställda skallkrav. Fråga i målet är således om VWR, som vinnande anbud, har visat att det uppfyller skallkraven i grupp F i ovan nämnda upphandling. Av förfrågningsunderlaget samt övrig utredning i målet framgår att det är ett skallkrav att anbudsgivaren ska offerera en applikatorpinne av plast som ska ha en flockad nylonfibertipp. Efter att ha tagit del av utredningen i må­ len finner förvaltningsrätten emellertid att VWR har offererat en applika­ torpinne som enligt förvaltningsrättens mening inte är flockad. Att applika­ torpinnen möjligtvis uppfyller samma funktionskrav som den flockade pinnen medför ändock inte annan bedömning än att deras anbud ändå stri­ der mot skallkraven i förfrågningsunderlaget. Det krav som Region Halland har ställt upp, om att applikatorpinnama ska vara flockade, har en objektiv utformning och diskriminerar ingen leveran­ tör. Kravet framstår inte som godtyckligt eller uppenbart osakligt. Det krav som Region Halland har ställt upp i förfrågningsunderlaget bör således godtas och det finns med mot bakgrund av kravet inte anledning att göra om upphandlingen i aktuell del. VWR har således inte förmått visa att samtliga skallkrav har uppfyllts. Det är även sannolikt mot bakgrund av utredningen i målet att inte heller Svenska Labfab uppfyller de stipulerade skallkraven. Region Halland bor- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 8 7663-11 E de således inte heller ha prövat det anbudet. Genom att Region Halland ändå prövat anbuden kan bolaget antas ha lidit skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Med hänsyn till att bristen inte är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet finner förvaltningsrätten att rättelse är en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen av grupp F ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden görs, varvid anbuden från VWR och Svenska Labfab inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/1B LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Anna Larsson. I HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill · överklaga kammarrättens avg6rande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stills alltsA till Högsta fönraltningsdomstolen men skaskickasellerlämnastillkammarrätten. överklagandet ska ha kommit in till kammarri�en inom tre veckor från den dag di klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allminna riknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller p! en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsaftQ� räcker det att slaivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta föivaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas. Högstaförvaltningsdomstoien1�prövningstillståndom det är av vikt för ledning av rättstilUimpningen att talan prövas eller om det fflreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att. grund för resning :fflreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror pl grovt förbis�i;ide eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarlör man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt Innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. DessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannAs för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3 . d e s käJ som klaganden vill åberopa fö r sin begäran o m att fi prövningstillstlnd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfttillståndochskitenfördetta s. • de bevis som klaganden vill åberopa och vad ban/h()n vill styrka med varje särskilt bevis. DV611 Formulär 1 Bilaga