FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-03-23 Mål nr 21260-17 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm NEB-Teamet AB, 556885-7972 Alsnögatan 7, 4 TR 116 41 Stockholm MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 896887 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se w,v...v.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21260-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Nacka kommun (kommunen) genomför, som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. 3 §i den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), en ramavtalsupphandling av konsulentstödd famiijehemsvård "Sociala omsorgsprocessen" (dnr SOCN 2016/342). Efter att förvaltningsrätten i en dom den I september 20 I 7 (mål nr 8268-17) förordnat att Nacka kommun skulle rätta upphandlingen har kommunen den 5 september 20I7 meddelat rättelse av tidigare tilldelningsbeslut daterat den 27 mars 2017. Av det nya tilldelningsbeslutet framgår attNacka kommun avser att teckna ramavtal med fem rangordnade leverantörer. Ingen av dessa ärNEB-Teamet AB. NEB - Teamet AB (NEB) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas varvid bolagets anbud ska beaktas och fyra av de antagna anbuden ska förkastas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. NEB anför i huvudsak följande. Nacka kommun har antagit fem anbud varav fyra inte uppfyller kraven avseende prismodellen.NEB har fått sitt anbud förkastat trots att bolaget uppfyller samtliga ska-krav samt har likvärdig erfarenhet och kompetens som de fyra vinnande anbuden.Nacka kommun har uppgett attNEB :s anbud diskvalificerats eftersom kommunen ansett att "verksamhetschef' och "verksamhetsansvarig" är underförstådda synonymer. Det finns ingen ordlista i något av upphandlingsdokumenten som stödjer denna tolkning. Ordet "verksamhetschef' nämns en gång totalt i materialet rörande aktuell upphandling och det är ramavtalets katalogunderlag enligt frågor/svar. Enligt NEB:s uppfattning är per definition ägare av bolaget. är däremot inte ansvarig för vilka placeringar av barn/unga bolaget förmedlar, utan det är som är ansvarig för detta område. är således verksamhetsansvarig.NEB anser att 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21260-17 det uppfyller de ska-krav som Nacka kommun ställt upp. Om förvaltnings­ rätten skulle finna att NEB inte uppfyller uppställda ska-krav ska upphand­ lingen göras om eftersom förfrågningsunderlaget brister i transparens och därmed strider mot LOU. Av EU-domstolens praxis framgår att förfråg­ ningsunderlag ska vara utformade så att de kan förstås på samma sätt av alla normalt informerade och aktsamma anbudsgivare (se t.ex. Max Havelaar dom C-368/10). NEB anser att utformningen av det aktuella förfrågnings­ underlaget brister i transparens genom att Nacka kommun använder termerna "verksamhetschef' och "verksamhetsansvarig" på olika ställen i förfrågningsunderlaget utan att ange att det är samma person som avses. Kommunen har därefter lagt NEB till last att den person som bolaget angett som "verksamhetschef/ägare" inte uppfyller de krav som på en annan plats uppställts på "verksamhetsansvarig". Denna tillämpning har inte framgått av förfrågningsunderlaget som därför inte kan förstås på samma sätt av alla normalt informerade och aktsamma anbudsgivare. Till följd av bristen har bolaget lidit skada genom uteslutning respektive att bolaget inte har kunnat lämna sitt mest fördelaktiga anbud. Nacka kommun anser att ansökan om överprövning ska avvisas och anför i huvudsak följande. NEB - Teamet AB har inte visat att det har lidit eller riskerar att lida skada. Bolagets anbud har förkastats mot bakgrund av att flera av de uppställda ska-kraven inte uppfyllts. Det är ostridigt mellan parterna att NEB-Teamet AB inte uppfyller kravet på att fylla i och bifoga bilaga 7. En linje som flera domstolar anslutit sig till är att en rätteligen diskvalificerad leverantör kan ha ett berättigat intresse av att få sin sak prövad om invändning görs om att samtliga vinnande anbud inte uppfyller kraven. Bolaget anför att fyra av fem vinnande anbud rätteligen skulle diskvalificerats. Detta påstående utgör inte tillräcklig grund för att NEB- Teamet AB ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Bolagets ansökan om överprövning ska således avvisas. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21260-17 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. Enligt dess övergångsbestämmelser gäller ändå, för sådan upphand­ ling som påbörjats före ikraftträdandet, den upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Kommunens upphandling påbörjades 2016. Därför är 2007 års lag, som i denna dom förkortas LOU, tillämplig i målet. I förenklade upphandlingar är bl.a. hela kapitlen 1 och 16 i LOU tillämpliga, se 15 kap. 2 § LOU. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. För att en leverantör ska ha talerätt enligt LOU räcker det med att den anser sig ha lidit eller riskera att lida skada, detta framgår av lagens 16 kap. 4 §. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter den grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). NEB:s anbud har uteslutits eftersom verksamhetsansvarig saknar dokumen­ terad erfarenhet av socialt arbete med barn/unga från de senaste två åren och att anbudet saknar katalogunderlag. Bolaget har anfört att det är felaktigt att det inte uppfyller kravet avseende verksamhetsansvarig men har inte invänt mot att bolaget inte har bifogat katalogunderlag. Kravet på att anbudsgivare 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21260-17 ska inkludera bilaga 7, Katalogunderlag har enligt NEB införts av kommunen under upphandlingens gång genom svar på fråga med ID: 87668 den 26 augusti 2016. NEB har anfört att det är OK att inkludera detta som ett ska-krav, men att Nacka kommun bortser från att förkasta andra anbud som har för höga administrativa kostnader enligt ett annat svar som kommunen lämnat under upphandlingens gång. Förvaltningsrätten finner således att det är ostridigt mellan parterna att Nacka kommun genom sitt svar på frågan med ID: 87668 förtydligat att det är ett krav att anbudsgivare till sitt anbud ska fylla i och bifoga förfrågnings­ underlagets bilaga 7, Katalogunderlag och att detta varit tillåtet. Det är också ostridigt att NEB inte har bifogat detta underlag till sitt anbud. NEB kan därmed inte anses uppfylla kravet och bolagets anbud har rätteligen uteslutits. En anbudsgivare som rätteligen har uteslutits riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. En rätteligen utesluten anbudsgivare kan dock ändå riskera att lida skada om samtliga vinnande anbud inte uppfyller kraven i upphandlingen och borde ha förkastats. Ett bifall till en invändning att en upphandlande myndighet i strid med bestämmelserna i LOU utvärde­ rat det enda kvarvarande anbudet när det rätteligen borde ha förkastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om. Vid en ny upphandling har leverantörer en ny möjlighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kontrakt (jfr bl.a. EU-domstolens dom i mål C- 100/12, Fastweb SpA, Kammarrätten i Stockholms dom den 13 oktober 2015 i mål nr 5630- 15 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 april 2014 i mål nr 2658- 2667-13). NEB har anfört att fyra av fem vinnande anbud borde ha uteslutits. Även om dessa anbud utesluts kvarstår dock ett godkänt anbud. Även om Nacka I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21260-17 I STOCKHOLM kommun felaktigt godkänt de fyra anbud som NEB riktat anmärkningar mot kan bolaget inte anses ha lidit eller riskera att lida skada med anledning av kommunens agerande. Det finns således inte skäl att ingripa mot upphand­ lingen på denna grund. Förvaltningsrätten övergår därmed till att pröva NEB:s andrahandsyrkande att upphandlingen ska göras om på grund av bristande transparens. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 konstaterat att ett för­ frågningsunderlag måste vara så klart och tydligt utformat att en leverantör kan avgöra vad som har betydelse vid upphandlingen. En utvärderings­ modell ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten har i en tidigare dom förordnat att den aktuella upphand­ lingen skulle rättas bl.a. då det av förfrågningsunderlaget inte tydligt framgår att begreppen "verksamhetsansvarig" och "verksamhetschef' är synonyma (mål nr 8268-17). Nacka kommun hade därför inte kunnat tillämpa som krav att verksamhetschefen skulle vara samma person som verksamhetsansvarig och ha de kvalifikationerna som ställdes upp för den verksamhetsansvarige. Förvaltningsrätten bedömer dock att även om det inte tydligt framgått att begreppen "verksamhetsansvarig" och "verksamhetschef' är synonyma så medför inte detta att förfrågningsunderlaget ska anses vara så otydligt att upphandlingen ska göras om. Denna brist faller i stället tillbaka på Nacka kommun vid dess kvalificering av anbuden då kommunen inte har kunnat tillämpa som krav att verksamhetschefen skulle vara samma person som den 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21260-17 I STOCKHOLM verksamhetsansvarige. Förvaltningsrätten anser att vad NEB i övrigt har anfört inte heller visar att Nacka kommun i upphandlingen har brutit mot transparensprincipen på så sätt att NEB lidit eller riskerat att lida skada. Det finns därmed inte skäl för att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (3I09/lA-LOU) Ulrika Kullman Rådman Hanna Hansson har handlagt målet. I• HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .dh SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Bilaga Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 1 www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,v,v,v.domstol.se