FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping DOM 2010-08-05 Meddelad i Nyköping Mål nr 5615-10 Enhet 5 Sida 1 (6) SÖKANDE Fönstergruppen Sverige AB, 556518-2796 Ombud: Advokat Johan Hermansson Rosengrens Advokatbyrå Box 132 432 44 Varberg MOTPART Eskilstuna Kommunfastigheter AB, 556499-5909 Box 5035 630 06 Eskilstuna SAKEN 2010 -08- 0 6 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 18 juni 2010 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 16205 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Telefax 0155-200490 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-1.5:00 0155-200450 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5615-10 I LINKÖPING Kansli Nyköping BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Eskilstuna Kommunfastigheter AB genomför en upphandling med för­ enklat förfarande avseende "Underhåll 2010 Fönster Filhuggaren 20, Es­ kilstuna". Eskilstuna Kommunfastigheter AB har i tilldelningsbeslut av den 8 juni 2010 meddelat att Fönstergruppen AB:s (bolagets) anbud för­ kastats på grund av att uppställt krav i de administrativa föreskrifterna, AFB 5.1, inte har uppfyllts och att avsikten är att teckna avtal med annan anbudsgivare. Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse gjorts innebärande att en individuell bedömning av bolagets finansiel­ la och ekonomiska styrka görs samt att bristerna och felen i förfrågnings­ underlaget och de tekniska specifikationerna justeras eller tas b01i. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen görs om. Till stöd för ansökan anför bolaget bland annat följande. Under punkten AFB 5.1 i de administrativa föreskrifterna, vilket är det krav Eskilstuna Kommunfastigheter AB hänvi­ sar till i tilldelningsbeslutet, anges dels att anbudsgivare ska ha "utformat sitt anbud helt i enlighet med förfrågningsunderlaget och formulär till an­ bud" och dels att det hos anbudsgivaren ska fim1as "finansiell och ekono­ misk styrka i företaget (UC 3 eller likvärdigt) och inte är belastat med an­ märkning hos Skatteverket". Av de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget framgår att upp­ handlingen avser sex olika fönste1iyper och två olika fönsterdörrtyper, sammanlagt 180 fönster och fönsterdörrar. I specifikationen anges bland annat storlek, beslagning, kulör och glasning. Dessa krav, som i sig inte kan anföras några invändningar mot, uppfylls tillfullo av bolagets anbud. Av de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlagat anges vidare att materialet i karm och båge ska vara "trä med alu-profil på utsida". Bola- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5615-10 I LINKÖPING Kansli Nyköping gets fönster är tillverkade i kompositmaterial. De uppfyller därmed inte uppställda krav beträffande material i kann och båge. De fönster som bola­ get offererat uppfyller dock mer än väl de angivna kraven i de tekniska specifikationerna beträffande funktion och prestanda. Det finns därmed inte något sakligt och eller lagligt skäl att förkasta det anbud som bolaget har lämnat. Det är inte förenligt med de allmänna principerna om likvärdig behandling av leverantörer och icke-diskriminering i 1 kap. 9 § LOU att på sätt som synes skett beakta en leverantörs materialval i upphandlingen. De tekniska specifikationerna har utformats på ett sätt som strider mot gällan­ de rätt genom den hänvisning till materialval som har gjorts. LOU im1ehål~ ler ett uttryckligt förbud för upphandlande myndigheter att i de tekniska specifikationerna ha uppgifter om bland annat typ eller tillverkning om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Lämnat anbud avser en likvärdig lösning och uppfyller samtliga krav i de tekniska speci­ fikationerna. Uppställt krav på material är att betrakta som oproportioner­ ligt och bolaget har genom den lagstridiga utformningen av förfrågnings­ underlaget diskriminerats, vilket har lett till att bolaget har missgynnats i förhållande till andra anbudsgivare. Vad gäller bolagets finansiella och ekonomiska styrka har Eskilstuna Kommunfastigheter AB grundat sin bedömning uteslutande på en stan­ dardupplysning från kreditupplysningsföretaget UC AB. Den riskprognos som gjorts av UC AB ger visserligen mängder med information om bolaget men beskriver på intet sätt dess finansiella och ekonomiska styrka. Bolaget är en stor aktör på den svenska marknaden avseende fönstertillverkning och har en starkt ekonomisk och finansiell ställning. Det har därmed varit obefogat att förkasta bolagets anbud med hänvisning till ekonomiska skäl. Bolaget är inte heller belastat med någon anmärkning hos Skatteverket. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5615-10 Kansli Nyköping Sammanfattningsvis strider utformningen av förfrågningsunderlaget i punkten AFB 5.1 och de tekniska specifikationerna mot såväl LOU:s krav på likabehandling, icke-diskriminering och proportionalitet som mot för­ budet att gynna eller missgynna företag genom krav på till exempel ett särskilt material. Förfarandet strider också mot rättspraxis (RÅ 2005 ref. 47). Bolagets offererade anbudspris innebär att bolaget skulle ha tilldelats upphandlingen om inte bolagets anbud hade förkastats. På grund av de redovisade bristerna har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Eskilstuna Kommunfastigheter AB bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Bolagets anbud har förkastats på grund av att anbudet inte uppfyller kraven enligt AFB 5.1 i förfrågningsunderlaget samt att an­ budet avviker från förfrågningsunderlagets angivna krav på teknisk speci­ fikation. Beträffande bolagets kreditvärdighet åberopas kreditupplysnings­ rapporter. I förfrågningsunderlaget och dess kravspecifikationen anges tydligt att of­ fererad fönsterkarm och båge ska vara i trä med alu-profil på utsidan. Kra­ vet har varit tydligt utformat och det kan inte ha rått någon tvekan om vad som efterfrågats. Det har inte visats annat än att kravet stått i rimlig propor­ tion till det behov som ska täckas genom förevarande upphandling. Kraven på transparens och proportionalitet är därmed uppfyllda. Förfrågningsun­ derlaget ger inte utrymme för att lämna anbud med alternativt utförande och vid sådant förhållande ska anbudet förkastas. Det föreligger ingen grund för rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten har i beslut den 18 juni 2010 förordnat att upphand­ lingen inte får avslutats innan något annat beslutats. I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5615-10 I LINKÖPING Kansli Nyköping SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får inne­ hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Av de krav som ställs på likabehandling och öppenhet följer att upphand­ lingen måste genomföras på ett sätt som är förutsebart för anbudsgivarna. Det ska framgå av förfrågningsunderlaget vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte antas. Bolaget har till stöd för sin ansökan bland annat anfört att uppställda krav på materialval för fönster och dörrar enligt bolaget strider mot principerna i 1 kap. 9 § och mot 6 kap. 4 § LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Kansli Nyköping DOM Sida 6 5615-10 I den till förfrågningsunderlaget hörande tekniska specifikation anges att det material som ska användas för karm och båge till efterfrågade fönster och fönsterdörrar ska utgöras av trä med alu-profil. Kravet anger på ett tydligt sätt vad beställaren efterfrågar och vad anbudsgivarna därmed har att förhålla sig till och kan enligt förvaltningsrätten inte anses medföra att vissa företag gynnas eller missgynnas. Det har inte heller framkommit att kravet skulle vara att betrakta som oproportionerligt eller att det på annat sätt strider mot någon av de principer som anges i 1 kap. 9 § LOU. Det finns därmed inte skäl för att mot bakgrund av förfrågningsunderlagets utformning förordna om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Det är ostridigt att det anbud bolaget har lämnat avviker från det krav på material som uppställts i den tekniska specifikationen och att punkt AFB 5.1 i de administrativa föreskrifterna därmed inte har uppfyllts. Då bolaget inte uppfyllt samtliga uppställda skall-krav finner förvaltningsrät­ ten att Eskilstuna Kommunfastigheter AB redan på denna grund haft fog för att förkasta bolagets anbud. Vid denna bedömning saknas anledning att gå in på frågan om bolagets kreditvärdighet i förhållande till de administra­ tiva föreskrifterna. Bolagets ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR; se bilaga I (DV 3109/lD). Lisa Englund SVERIGES DOMSTOLAR till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätt.::n inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas em.ellertid fotn den dag beslutet meddelades. On1 sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten länmar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ fam.pningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekomm.er till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTillSTÅND Den som vilJ överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönkö1)ina. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn. , personnummer, yrke, postadress och telefonnum.mer. Dessut' om ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l