FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 AnnBladh SÖKANDE DOM 2012-12-21 Meddelad i Jönköping Mål nr 4946-12 E Domare 1:1 Sida 1 (13) Personlig engagerad arbetsmiljöpartner i väst AB, 556681-5915 Mölndalsvägen 30 A 412 63 Göteborg Ombud: Advokat Carl Bokwall och jur.kand. Sofia Bergmark Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Tekniska förvaltningen/Upphandling Borås stad 501 80 Borås SAKEN on Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE -, Förvaltningsrätten beslutar att Borås stads upphandling "Företagshälsovård 2013" (2012/IN0005) ska göras om. BAKGRUND Borås stad genomför en upphandling av ramavtal avseende företagshälso­ vård för kommunens samtliga verksamheter inom områdena arbetsmiljö, hälsovård och rehabilitering ("Företagshälsovård 2013", 2012/IN0005). Upphandlingen handläggs enligt reglerna om förenklat förfarande enligt LOU. Som grund för tilldelning av kontrakt har angetts ekonomiskt mest fördelaktiga anbud med hänsyn till utvärderingskriteriet förmåga att upp­ fylla syfte och krav. __ � ,._-:_,;:-::-;:-�rl .:._;J,,� · ,_,;_, · l u : n0(0 ,,-,. _-'C"• --- 1 7::,:������-='-��f�..t/)J: . -���--�J --c.· Dok.Id 86937 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4946-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 Efter att ha utvärderat fyra anbud har Borås stad den 18 september 2012 beslutat att anta anbud från annan leverantör än Personligt engagerad ar­ betsmiljöpartner i väst AB (Pe3). YRKANDEN M.M. Ansökan om överprövning Pe3 begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om samt anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget har uppenbara brister i förutsebarhet och transparens i strid med 1 kap. 9 § LOU vad gäller vilka tjänster som ska ingå i skall-kraven i punkterna 1.4.2.3.10 Hälsoprofil, 1.4.2.2.5 Friskprofil och 1.4.2.4.3 Arbetsförmågebedömningar. Bristerna har lett till att det inte har varit möjligt att utifrån förfrågningsunderlaget lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Bristerna är följande. 1.4.2.3.10 Hälsoprofil I punkten 1.4.2.3.10 Hälsoprofil anges bl.a. att "anbudsgivaren skall kunna utföra komplett hälsoprofil såväl med som utan konditionstest". Det fram­ går emellertid inte av förfrågningsunderlaget vilka tjänster som ska ingå i en "komplett hälsoprofil". Av denna anledning ställdes under anbudstiden en fråga om innebörden av tjänsten "hälsoprofil" och om det var "HPB hälsoprofilsbedömning" som avsågs. HPB står för Hälsoprofilbedömning och är ett väletablerat och standardiserat verktyg framtaget av Health Pro­ file Institute (HPI). HPB innehåller frågor om hälsovanor och hälsoupple­ velser samt konditionstest på cykel och mätningar av t.ex. skelett, vikt och blodtryck. Metoden har använts i närmare 40 år och varje år genomförs ca 100 000 Hälsoprofilbedömningar i Sverige. På anbudsgivarnas fråga angav Borås stad att man "i hälsoprofilen fokuserar på friskfaktorer" samt att "hälsoprofilen kompletterar friskprofilen med livsstilsfrågor om kost, mo­ tion, upplevd stress, livssituation m.m.". Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4946-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 Anbudsgivarna har således under anbudstiden önskat ett förtydligande om vilka tjänster som inryms i en "komplett hälsoprofil". Eftersom Borås stad inte har angett något annat har flera anbudsgivare i upphandlingen utgått från förfrågningsunderlaget och sin branschkunskap och därmed erbjudit HPI:s Hälsoprofilbedömning. Den vinnande leverantören verkar ha haft anledning att uppfatta kravet på annat sätt och enbart offererat en webba­ serad enkät med möjlighet till ett kompletterande samtal. Detta är en helt annan tjänst. Det rekommenderade priset för den vedertagna Hälsoprofilbedömningen är ca 1 650 kr/bedömning. Eftersom samtliga anbudsgivare utom den vin­ nande leverantören har uppfattat kravet som att innefatta HPI:s Hälsopro­ filbedömning har de även prissatt tjänsten "Hälsoprofil" avsevärt mycket högre än vad den vinnande leverantören har gjort. Detta framgår tydligt av prisbilagorna där den vinnande leverantörens pris underskrider övrigas pri­ ser med mer än hälften. Det är således tydligt att tre av fyra anbudsgivare har uppfattat förfrågningsunderlaget på ett sätt och den fjärde på ett annat. 1.4.2.2.5 Friskprofil I punkten 1.4.2.2.5 Friskprofil anges bl.a. att "anbudsgivaren skall kunna utföra friskprofiler med utgång från ett hälsofrämjande perspektiv". Det framgår emellertid inte av förfrågningsunderlaget vilka tjänster som ska ingå i en "friskprofil". Av denna anledning ställdes under anbudstiden en fråga om vad tjänsten ska innehålla. Borås stad angav som svar att man "här tittar på aktuell fysisk status". Normalt sett i branschen innefattar en "friskprofil" en genomgång av en persons hälsostatus, bestående av ett frågeformulär som arbetstagaren får fylla i kombinerat med ett besök hos en företagssköterska som t.ex. tar prover på blodfetter och blodsocker, mäter längd och vikt, BMI och blodtryck. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4946-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 Anbudsgivarna har således under anbudstiden önskat ett förtydligande från Borås stad avseende innebörden av "friskprofil". Borås stad har i sitt svar inte angett att kravet skulle innefatta andra (eller färre) tjänster än vad en "friskprofil" normalt sett i branschen innefattar. Att döma av de flesta anbudsgivarnas anbud har de utifrån förfrågningsunderlaget och bransch­ kunskap offererat frågeformulär, personligt möte med sköterska samt prov­ tagning. Av den vinnande leverantörens anbud framgår inte att möte med sköterska och provtagning ingår i "friskprofil". I stället har den vinnande leverantören enbart erbjudit en webbaserad enkät med hälsofrågor och kompletterande "coachande" samtal, dvs. samma sak som har erbjudits inom ramen för "komplett hälsoprofil". Samtliga anbudsgivare utom den vinnande leverantören har således erbjudit en mer omfattande.tjänst. Att inkludera personligt möte och provtagning är kostnadsdrivande och detta har lett till att övriga anbudsgivares pris för tjänsten är avsevärt mycket högre än det pris som den vinnande leverantören har offererat. Det framgår tydligt att tre anbudsgivare har uppfattat även denna del av förfrågningsun­ derlaget på ett sätt och den fjärde på ett annat. 1.4.2.4.3 Arbetsförmågebedömningar I punkten 1.4.2.4.3 Arbetsförmågebedömningar anges bl.a. att "anbudsgi­ varen skall kunna tillhandahålla arbetsförmågebedömningar för enskilda medarbetare med återkoppling till chef. Bedömning och återkoppling skall ske inom en månad". Det framgår emellertid inte av förfrågningsunderlaget vilka tjänster som ska ingå i en "arbetsförmågebedömning". Av denna an­ ledning ställdes under anbudstiden flera frågor om just detta. Bland annat efterfrågades ett förtydligande av om det som efterfrågades var en sådan arbetsförmågebedömning som utförs i samband med individbesök eller om det handlade om en s.k. multidisciplinär arbetsförmågebedömning. Borås stad svarade att man syftade på "den metod/utredning som ska ge en sam­ lad bild av medarbetarens arbetsförmåga". Anbudsgivarna efterfrågade därefter ytterligare förtydligande om tjänstens innehåll eftersom det annars Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4946-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 fanns risk för att anbudsgivarna skulle komma att lämna pris på helt olika tjänster. Borås stad svarade då att "företagshälsovården ska ha kompetens för att medverka i alla de uppgifter som följer av arbetsgivarens rehabilite­ ringsansvar" och att detta därvid innebär "stöd, utredning, rådgivning och åtgärdsförslag med avseende på rehabiliteringsinsatser och arbetsanpass­ ning". Borås stad angav vidare följande. "En central uppgift är bedömningen av arbetsförmåga - frågeställningen och arbetsgivarens behov av hjälp från företagshälsovården med utredning och be­ dömning varierar från fall till fall i omfattning. Vi efterfrågar tillgång till kom­ petens för bedömning av arbetsförmåga och löpande pris för sådana tjänster per kompetensområde. I vissa fall kan det dock vara lämpligt att företagshälsovården gör hela bedöm­ ningen av arbetsförmågan. Bedömningen ska ge besked om arbetstagarens för­ måga i förhållande till nuvarande arbetsuppgifter, prognos, åtgärdsförslag och förslag på lämpliga uppgifter i de fall en arbetsåtergång inte är möjlig. Vi ef­ terfrågar tillgång på kompetens för att genomföra hela den arbetsförmågebe­ dömning som följer av arbetsgivarens rehabiliteringsansvar och ett fast pris för en sådan tjänst." Med anledning av detta svar efterfrågades ett förtydligande av om vad det var som anbudsgivarna skulle lämna pris på; timpris/kategori som utför arbetsförmågebedömningen eller tjänsten som utförs av hela teamet. I sitt svar angav Borås stad då att "pris skall avse en komplett arbetsförmåge­ bedömning som utförs av nödvändiga kompetenser" samt att "pris skall anges per arbetsförmågebedömning (. ..)". I frågorna till Borås stad hänvisas till en s.k. "multidisciplinär arbetsfråge­ bedömning". Inom företagshälsovården är en sådan bedömning ett veder­ taget och väl inarbetat begrepp. Detta innebär en omfattande bedömning av en arbetstagares möjlighet att arbeta och där minst tre kompetenser invol­ veras. I de upphandlingar som Pe3 har deltagit i åtföljs alltid ett krav på denna typ av bedömning med en omfattande beskrivning av vilka tjänster som ska ingå. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4946-12 E I JÖNKÖPING Enhet I Borås stad har inte förklarat om man har efterfrågat en "multidisciplinär arbetsförmågebedömning". Däremot har man hänvisat till en "komplett arbetsförmågebedömning som utförs av nödvändiga kompetenser", vilket måste anses avse samma typ av tjänst. Pe3 och ytterligare en anbudsgivare i upphandlingen har, mot bakgrund av den information som Borås stad har lämnat samt sin branschkunskap, utgått från att Borås stad har efterfrågat en multidisciplinär bedömning. Skäl att tro att en sådan bedömning inte har efterfrågats har inte funnits. Om det nu inte har varit en multidisciplinär utredning som har efterfrågats, skulle det ha varit mycket enkelt för Borås stad att klargöra detta i samband med att anbudsgivarna ställde frågan om det var multidisciplinära bedömningar som efterfrågades. Borås stads age­ rande har lett till att Pe3 har offererat en annan dyrare tjänst än vad som uppenbarligen har krävts för att tilldelas kontraktet. Av anbuden framgår också att övriga anbudsgivare har tolkat kravet och Borås stads svar på olika sätt, vilket har lett till att ölikå tjänster har erbju­ dits till kraftigt varierande priser. Priserna varierar mellan 3 100 kr och 22 980 kr per bedömning. De anbudsgivare som har angett ett högre pris - Pe3 och en anbudsgivare till - har även erbjudit den multidisciplinära be­ dömningen i sina anbud. Den vinnande leverantören har angett ett pris om 8 000 kr/bedömning och i det priset ingår inte en multidisciplinär arbets­ förmågebedömning. Den vinnande leverantören har i stället lagt in en multidisciplinär arbetsförmågebedömning som en option (i enlighet med punkten 1.4.2.6.4) och därvid prissatt denna tjänst till 25 000 kr/utredning. Enligt Pe3 är det tydligt att anbudsgivama har tolkat anbudsförutsätt­ ningama på vitt skilda sätt. Upphandlingen måste göras om En upphandlande myndighet ska utforma ett förfrågningsunderlag så att varje rimligt informerad anbudsgivare har möjlighet att, utifrån förfråg­ ningsunderlaget, lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Skall-krav måste ut- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4946-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 formas så att det av varje krav framgår vad man som anbudsgivare ska prestera för att uppfylla kravet. Vidare ska de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU iakttas under alla led i upphandlingen. I förevarande fall framgår det överhuvudtaget inte i förfrågningsunderlaget vilka tjänster som Borås stad har efterfrågat inom ramen för "komplett hälsoprofil" respek­ tive "friskprofil". Tre av fyra anbudsgivare har därmed utformat sina an­ bud baserat på anbudsförutsättningarna och sin egen branschkunskap. Efter utvärderingen har det framkommit att den vinnande leverantören har upp­ fyllt samtliga skall-krav genom att erbjuda mindre omfattande tjänster till ett avsevärt mycket lägre pris. Otydligheten i kraven "friskprofil" och "komplett hälsoprofil" har således lett till att anbudsgivarna har erbjudit och prissatt helt olika tjänster. Om Pe3 hade känt till att kraven kunde upp­ fyllas på så sätt som den vinnande leverantören har gjort, skulle Pe3 därvid ha kunnat erbjuda ett lägre pris. Vad gäller kravet på "arbetsförmågebedomning" står det vidare klart att kravet och Borås stads svar på frågorna gällande dess innebörd har varit så otydliga att anbudsgivarna har offererat helt olika tjänster med nästan 20 000 kr i prisskillnad. Naturligtvis skulle Pe3 inte ha offererat en "mul­ tidisciplinär arbetsförmågebedömning" om Pe3 hade känt till att detta inte hade krävts för att uppfylla skall-kravet. Bristerna i upphandlingen har lett till skada för Pe3 som har erbjudit det näst lägsta anbudet. Bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och måste därför gö­ ras om. Motpartens inställning Borås stad motsätter sig bifall till Pe3:s yrkande och anför bl.a. följande. Borås stad har med skrivningarna i punkterna 1.4.2.3.10 och 1.4.2.2.5 haft för avsikt att lämna öppet för anbudsgivaren att offerera priseffektiva och innovativa vaiianter av tjänsterna "Hälsoprofil" och "Friskprofil" med exempelvis användande av webbaserade formulär. Borås stad medger att Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4946-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 det avseende dessa tjänster har funnits anledning att beskriva de efterfrå­ gade tjänsterna på ett mer detaljerat sätt och att förfrågningsunderlaget, när så inte har gjorts, därmed brustit i kraven på transparens och öppenhet. . När det gäller punkten 1.4.2.4.3 Arbetsförmågebedömningar har kraven på tjänsten i förfrågningsunderlaget förtydligats genom de svar som Borås stad har lämnat under anbudstiden. Det framgår därför tydligt vad tjänsten "Arbetsförmågebedömningar" ska innehålla. Det framgår således - att anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget ska ha kompetens som möjliggör att arbetsförmågebedömningar kan tillhandahållas, - att anbudsgivaren i varje enskilt ärende ska använda en metod och göra den utredning som ger en samlad bild av medarbetarens arbetsförmåga, - att anbudsgivaren ska ha kompetens att medverka i alla de uppgifter som följer av arbetsgivarens rehabiliteringsansvar, vilket innebär stöd, utred­ ning, rådgivning och åtgärdsförslag med avseende på rehabiliteringsinsatser och arbetsanpassning, - att Borås stad förbehålls möjligheten att även avropa tjänster som innebär bedömning av arbetsförmåga med tillämpning av det löpande pris som an­ budsgivaren offererar avseende respektive kompetens enligt vad som anges i förfrågningsunderlaget under punkten 1.4.2.1.3 Formell kompetens, - att i de fall Borås stad gör bedömningen att det är lämpligt att företagshälsovårdsleverantören gör hela bedömningen av arbetsförmågan, bedömningen ska ge besked om arbetstagarens förmåga i förhållande till nuvarande arbetsuppgifter, prognos, åtgärdsförslag och förslag på lämpliga uppgifter i det fall en arbetsåtergång inte är möjlig, - att anbudsgivaren även i de fall det uppdras åt företagshälsovårdsleverantö­ ren att göra hela bedömningen av arbetsförmågan, ska kunna tillhandahålla kompetens för att genomföra hela den arbetsförmågebedömning som följer av arbetsgivarens rehabiliteringsansvar, - att anbudsgivaren ska offerera ett fast pris avseende en sådan bedömning av arbetsförmågan som ger besked om arbetstagarens förmåga i förhållande till nuvarande arbetsuppgifter, prognos, åtgärdsförslag och förslag på lämp­ liga uppgifter i det fall en arbetsåtergång inte är möjlig, och - att den arbetsförmågebedömning som efterfrågas, och som benämns "kom­ plett arbetsförmågebedömning" ska utföras av nödvändiga kompetenser. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4946-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1 Det ska noteras att Borås stad har valt att inte hänvisa till någon standardi­ serad tjänst och därmed också valt att inte använda begrepp som "multidi­ sciplinär arbetsförmågebedömning". Borås stad har inte efterfrågat någon färdig "paketlösning" eller en sådan "multidisciplinär arbetsförmågebe­ dömning" som Pe3 har beskrivit i ansökan om överprövning. Borås stad har vidare tydligt angett att tjänsten ska utföras av personer med de kom­ petenser som är "nödvändiga". Frågan om vilka kompetenser som är nöd­ vändiga för att avge en sådan arbetsförmågebedömning som har efter­ frågats och däri lämna besked i de frågor som har angetts måste givetvis avgöras i varje enskilt fall. Ett komplicerat fall kan kräva att fler än tre kompetenser måste konsulteras. I ett annat fall kan det å sin sida vara fullt tillräckligt att bedömningen görs av endast en läkare efter konsultation av endast en komptetens. Den beskrivning och de krav som framgår av för­ frågningsunderlaget tillsammans med de förtydliganden som har lämnats under anbudstiden avseende tjänsten "Arbetsförmågebedömningar" upp­ fyller de upphandlingsrättsliga kraven på öppenhet och transparens. Öppenhet och transparens innebär bl.a. att den information som ges i upp­ handlingsunderlaget ska vara av sådan kvalitet att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka informationen på samma sätt. Något krav på att samtliga anbudsgivare verkligen uppfattar underla­ get på samma sätt uppställs inte. Att dra slutsatsen att ett upphandlingsun­ derlag per definition brister i transparens i det fall anbudsgivare offererar priser som skiljer sig åt med visst belopp avseende en viss efterfrågad tjänst låter sig inte göras. Borås stad ifrågasätter även om det finns en så­ dan etablerad definition av begreppet "arbetsförmågebedömning" vid upp­ handling av företagshälsovårdstjänster att man kan tala om en "normal branschpraxis". Pe3 har i sin ansökan om överprövning pekat på att den vinnande leveran­ tören, utöver den tjänst som har efterfrågats, även har lämnat en option av­ seende "multidisciplinär arbetsförmågebedömning" och därvid lämnat ett Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4946-12 E Enhet 1 I JÖNKÖPING pris på 25 000 kr/bedömning. Borås stad konstaterar med anledning av denna option att den avser en standardiserad tjänst som alltid involverar fyra kompetenser och som den vinnande leverantören har benämnt "arbets­ förmågeutredning". Tjänsten är vidare mer omfattande än den som Borås stad har efterfrågat. Det medges således att förfrågningsunderlaget har varit otydligt beträf­ fande kraven angående tjänsterna "Hälsoprofil" och "Friskprofil" och där­ med inte uppfyllt kraven om transparens och öppenhet. Utöver det förhål­ landet att en upphandlande myndighet har överträtt någon bestämmelse enligt LOU krävs emellertid även att den part som har begärt överprövning av en upphandling har lidit skada för att denne ska kunna vinna framgång med yrkanden om att upphandlingen ska göras om eller rättas. En anbuds­ givare lider inte skada direkt av att en upphandlande myndighet har över­ trätt en bestämmelse i LOU, utan det krävs även att anbudsgivaren kan visa att överträdelsen innebär att denne riskerar någon form av men. Följande enkla räkneexempel utifrån den prisbilaga som har bilagts tilldelningsbe­ slutet i nu aktuellt ärende visar att Pe3 inte har riskerat någon skada på grund av de brister som upphandlingsunderlaget har haft angående tjän­ sterna "Hälsoprofil" och "Friskprofil". Inte ens om Pe3 hypotetiskt hade offererat priset O kr avseende såväl tjänsten "Friskprofil" som tjänsten "Hälsoprofil" med och utan konditionstest skulle det haft någon avgörande betydelse för utvärderingsresultatet. Ett sådant räkneexempel skulle ha re­ ducerat Pe3:s anbud med 216 700 kr (26 700 kr+ 47 600 kr+ 142 400 kr) och inneburit en anbudssurnrna om 6 145 600 kr respektive en justerad an­ budssumma (utvärderingssumma) om 5 039 392 kr. Dessa anbudssummor ska sedan jämföras med motsvarande anbudssummor som den vinnande leverantören har angett; anbudssumman 6 096 530 kr och den justerade an­ budssumman 4 877 224 kr. Räkneexemplet visar att resultatet av anbudsut­ värderingen inte ändras angående vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet om endast kraven avseende "Hälsoprofil" och "Friskprofil" un- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4946-12 E I JÖNKÖPING Enhet 1