FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE BESLUT 2011-03-25 Meddelat i Stockholm Mål nr 4275-11 Enhet17 Sida1 (5) 'l ,; C�ja Tank AB,556100-5397 Box166 132 25 Saltsjö- Boo Ombud Advokaten Jon Kihlman Advokat Jon Kihlman AB Västra Trädgårdsgatan15 111 53 Stockholm MOTPART Värmdö kommun 134 81 Gustavsberg Ombud Advokaten Eric Ericsson Eric Ericsson Advokat AB Strandvägen7 A 114 56 Stockholm SAKEN 20ft -03- 2 8 Doss Aktbil Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU BESLUT Förvaltningsrätten avvisar Cija Tank AB:s ansökan om att förklara avtalet mellan Värmdö kommun och Miljövision Per Göransson AB avseende slamtömningentreprenadS1 ogiltigt. Avd Dnr Dok.Id 115522 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: KONKURRENSVERKETJ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND BESLUT Sida 2 4275-11 Värmdö kommun (härefter kommunen) har genomfört en upphandling avseende slamtömning 2011. Kommunen beslutade genom tilldelningsbe­ slut den 9 juni 2010 att avtalet i fråga om viss del av upphandlingen kallad entreprenad S1 skulle tilldelas Miljövision Per Göransson AB (härefter Miljövision). Efter att Cija Tank AB (härefter bolaget) ansökte om överprövning av till­ delningsbeslutet förordnade förvaltningsrätten i dom den 8 juli 2010 i mål m 33501-10, att upphandlingen såvitt avsåg entreprenad S1 f'ar avslutas först sedan rättelse vidtagits innebärande att Miljövisions anbud inte tillåts deltaga i utvärderingen. Kommunen angav i nytt tilldelningsbeslut den 23 augusti 2010 att man bl.a. antar bolagets anbud för entreprenad S 1 och tecknar avtal med bolaget för den aktuella entreprenaden. Miljövision ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet enligt LOU. Förvaltningsrätten avslog i dom den 31 augusti 2010, mål m 39119-10, Miljövisions ansökan om överprövning. Miljövision överklagade domen till Kammarrätten. Kammarrätten upphävde genom dom den 5 november 2010, mål m 5099-10, förvaltningsrättens dom och förordnade att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse vidtas på så sätt att Mi\jövisions anbud tas med i utvärderingen. Kommunen beslutade den 22 december 2010 åter igen att tilldela Miljövi­ sion avtalet och att avtalet med bolaget inte skulle träda i kraft. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. BESLUT Sida 3 4275--11 Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att det avtal som har träffats mellan kommunen och Miljövision avseende entreprenad S1 är ogiltigt. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Förvaltningsrät­ tens dom den 8 juli 2010 har vunnit laga kraft. Miljövisions ansökan om överprövning av tilldelningsbeslut den 23 augusti 2010 skulle därför rätte­ ligen ha avvisats. Eftersom Miljövisions anbud rätteligen inte skulle ha varit en del av utvärderingen, är avtalet mellan kommunen och Miljövision inte en följd av den upphandling avseende slamtömning 2011 som påbör­ jades före den 15 juli 2011. Avtalet har träffats genom en s.k. otillåten di­ rektupphandling, dvs. utan föregående annonsering m.m. enlig LOU. Ef­ tersom upphandlingen, såvitt avser det ingångna avtalet, påbörjades efter den 15 juli 2010 ska de nya bestämmelserna i LOU tillämpas, med följd av att avtalet ska förklaras vara ogiltigt. Kommunen bestrider ansökan om ogiltighetsförklaring av avtal. Till stöd för sin inställning anförs i huvudsak följande. Kommunen åberopar i första hand att den aktuella upphandlingen inleddes den 3 mars 2010, varför reg­ lerna om överprövning av anbudsavtals giltighet inte är tillämpliga. Kom­ munen åberopar i andra hand att upphandlingsavtalet inte ingåtts utan före­ gående annonsering. Kommunen annonserade upphandlingen den 3 mars 2010. Förutsättningarna för ogiltighetsförklaring enligt 16 kap. 15 § LOU är därmed inte uppfyllda. I tredje hand åberopar kommunen att det aktuella upphandlingsavtalet ingicks den 22 december 2010. Kommunen underrät­ tade bolaget om detta samma dag. Ansökan om överprövning av avtalets giltighet har därför inkommit till förvaltningsrätten för sent. Avtalet är en direkt följd av Kammarrättens dom och överrensstämmer med villkoren i förfrågningsunderlaget och Miljövisions anbud. Därmed utgör avtalet slut­ punkten på det upphandlingsförfarande som inleddes den 3 mars 2010. Reglerna om ogiltighetsförklaring är till följd härav inte tillämpliga. Rätts- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 4 4275-11 läget, om en förvaltningsrätt kan överpröva samma upphandlingsfråga två gånger när det gäller olika anbudsgivare som ansökt om överprövning, är oklart. Den gällande uppfattningen får anses vara att sådana upprepade överprövningar är möjliga så länge partställningen är olika. Det är således inte korrekt att förvaltningsrätten borde ha avvisat Miljövisions ansökan. Även om Högsta förvaltningsdomstolen senare skulle ändra rättsläget kan detta inte ges retroaktiv verkan på så vis att förvaltningsrätten i det nu ak­ tuella målet skulle betrakta dels Kammarrättens dom som en nullitet, dels det upphandlingsavtal som kommunen ingick för att uppfylla Kammarrät­ tens dom såsom resultatet. av en otillåten direktupphandling som ogiltig­ hetsförklaras. Detta vore en orimlig och oacceptabelt. rättsosäker lagt.ill­ lämpning. Bolaget har därefter anfört bl.a. följande. Den 22 december 2010 fick bola­ get besked från kommunen att denna samma dag hade utsett Miljövision till entreprenör. Av beskedet framkom däremot inte huruvida kommunen också hade slutit avtal med Miljövision. Kommunen unde1rättade bolaget först den 15 februari 2011 om att avtal hade slutits. SKÄL FÖR BESLUTET Tillämpliga bestämmelser Av övergångsbestämmelserna till SFS 2010:571 framgår att de nya lagreg­ lerna ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats efter den 15 juli 2010. Enligt prop. 2006/07:128 del 1, s. 447 och 568 ska en upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten eller enheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndig­ heten eller enheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 5 4275-11 Förvaltningsrättens bedömning Den 15 juli 2010 trädde nya regler i LOU ikraft. En av dessa nya regler innebär möjlighet för anbudsgivare att ansöka om överprövning av ett av­ tals giltighet. LOU i sin lydelse före lagändringen saknade denna möjlighet för anbudsgivare. Av övergångsbestämmelserna till den nya lydelsen av lagen framgår att de nya bestämmelserna inte kan tillämpas på upphand­ lingar som påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelser om ogiltighet av avtal gäller således enbart för upphandlingar som har påbörjats efter den 15 juli 2010. Upphandlingen slamtömning 2011 inleddes den 3 mars 2010 genom att kommunen annonserade upphandlingen. Upphandlingen har varit föremål för överprövning i såväl Förvaltningsrätten i Stockholm (mål m 33501-10 och mål m 39119-10) som i Kammarrätten i Stockholm (mål m 5099-10). I samtliga dessa fall har domstolarna förordnat att den aktuella upphandling­ en inte får avslutas förrän viss rättelse skett. Som en följd av den senaste domen, från Kammarrätten i Stockholm, har kommunen återigen utvärde­ rat Miljövisions anbud och sedan ingått avtal med Miljövision. Det in­ gångna avtalet är således ett resultat av upphandlingen slamtörnning 2011, vilken påbö�jades den 3 mars 2010. Av detta följer att det är LOU i sin lydelse före lagändringen den 15 juli 2010 som är tillämplig. Eftersom det enligt denna lydelse saknas möjlighet för anbudsgivare att ansöka om överprövning av avtals giltighet ska bolagets ansökan om att ogiltighets­ förklara avtalet avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lA LOU) /'i/Q) �ana Ek Oldsjö Rådman Föredragande har varit Sara Göransson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltoingsrättens beslut ska skriva till I<.:.amrnru:rätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämnas till förvaitningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton elle.t nyårsafton räcker det att skrivelsen kom.mer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamronrii.tten fordras att prövningstillstå:nd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs til1 bmmarrätten, 2. det beslut som överklagas ro.ed uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstå:nd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskj}t bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltoin rätten. DV 3109/lA LOU gs