FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-04-30 Mål nr 7668-17 1 KONKURRENSVERKEJ 2n10 ._r--:. Avd Dnr KSnr Avdelning 2 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Selecta AB, 556069-3318 120 90 Stockholm Ombud: Jur.kand. Magnus Vidänge Götgatan 4 B 172 30 Sundbyberg MOTPART t,, 7 Aktbil Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Kungsgatan 19 411 19 Göteborg SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. -J,i.I l,·.., ,.., 1 Dok.Id 509 516 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.förvaltningsrattenigoteborg.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-04-30 BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlingsbolag AB (Upphandlingsbolaget) genomför en upphandling av ramavtal avseende Kaffe- och vattenautomater, dnr 277/15. Av tilldelningsbeslut den 21 juni 2017 framgår att JOBmeal Göteborg AB (JOBmeal) har tilldelats kontrakt avseende delområde 1, Kaffeautomater. YRKANDEN M.M. Selecta AB (Selecta) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen avseende kaffeautomater av stor modell ska göras om. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. I upphandlingen ställs krav på viss kaffe- och sumpkapacitet. De stora kaffeautomaterna ska ha en kaffekapacitet om minst 3,6 kg och "en sump i balans", dvs. en sumpkapacitet som är minst lika stor som kaffekapaciteten. Därutöver ska även portionsförpackat socker offereras. Den ena av JOBmeals två stora kaffeautomater (PSL FB 50 Maxi) uppges ha en kaffekapacitet om färdigmalet kaffe på 3,7 kg. Denna kapacitet upp­ nås endast genom en sammanläggning av kapaciteterna för kaffe och frystorkat kaffe. Detta är inte vad som efterfrågas som ett krav i upphand­ lingen. Upphandlingsbolagets invändning att "In kaffe" i produktbladet inte står för frystorkat kaffe utan för "Individuellt val av ingrediens" saknar trovärdighet. Det är i branschen allmänt känt att In står för Instant, dvs. frystorkat kaffe. Att In står för instantbehållare bekräftas också av tillverka­ ren av kaffeautomaten. Upphandlingsbolagets sätt att säkerställa kravupp­ fyllandet är inte förenligt med likabehandlingsprincipen. JOBmeals anbud hade vid en korrekt utförd kvalificering rätteligen förkastats. 7668-17 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-04-30 Vad gäller sumpkapaciteten är visat att uppgiven kapacitet om 4 kg sump - vilket är ett måste för att uppnå kravet på sump i balans - endast kan uppnås genom användande av ett s.k. "maxi-kit" som JOBmeal numera har offererat och som innebär att kaffeautomaten byggs på med en sockel med inbyggd sumpkapacitet. Kravet är inte uppfyllt i det ursprungliga anbudet utan först sedan Selecta påvisat det icke uppfyllda kravet på sump i balans. Inte heller detta krav är därmed uppfyllt. Påståendet om att det endast är fråga om en konkretisering är en uppenbar efterhandskonstruktion. Fråga är om en otillåten komplettering av anbudet som står i strid med likabehandlings­ principen. Vid en korrekt utförd kvalificering hade JOBmeals anbud förkastats. Inte heller uppfyller JOBmeals anbud kravet på portionsförpackat socker med hänvisning till detta bolags egen förklaring i ett tidigare mål i samma upphandling att kravet på portionsförpackat socker endast kan innebära "att varje sockerbit har en egen förpackning". JOBmeal har dock offererat sockerbitar som är förpackade två och två. JOBmeals egen definition medför därför att kravet inte är uppfyllt. Att acceptera en lösning som inte uppfyller det aktuella kravet samtidigt som en annan lösning som inte heller uppfyller kraven förkastas är inte förenligt med likabehandlingsprincipen. Vid en korrekt genomförd utvärdering hade det saknats godtagbara anbud i upphandlingen. I en sådan situation återstår det endast för den upphandlande myndigheten att avbryta upphandlingen alternativt att domstolen beslutar att upphandlingen ska göras om. I det senare fallet hade Selecta fått en ny möj­ lighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kontrakt. Genom Upphandlingsbolagets förfarande har emellertid Selecta berövats denna möjlighet och därigenom lidit eller kunnat komma att lida skada. 7668-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-04-30 Upphandlingsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Kaffe- och sumpbehållarnas storlek i de kaffeautomater som offererats av JOBmeal uppfyller kraven i upphandlingen. Produktbladet som Selecta hänvisar till har otvivelaktigt en behållare för instantkaffe, men det är som Selecta själva anger en annan maskin och i produktbladet finns inte förkort­ ningen "In" med. JOBmeal har bekräftat att de benämner "IN" som indivi­ duellt val av ingredienser. För upphandlingen i fråga var ingrediensvalet kaffe och inte frystorkat kaffe som Selecta påstår. Selecta har endast påstått att JOBmeal inte har lämnat korrekta svar gällande kaffe- och sumpbehållare. Maskinerna i de två processerna är olika utrus­ tade och anpassade för respektive upphandling. JOBmeal har lämnat anbud och deras tillverkare har på begäran från Upphandlingsbolaget bekräftat att de offererade maskinerna uppfyller kraven i upphandlingen. Därmed har JOBmeal visat att kaffe- och sumpkapaciteten uppfyller kraven. JOBmeal har inte tillåtits komplettera sitt anbud utan Upphandlingsbolaget har enbart kontrollerat att anbudet uppfyller kraven i upphandlingen efter felpåståenden avseende JOBmeals anbud från Selecta. Det har endast gjorts en konkretisering av anbudet genom att en bekräftelse inhämtats efter att Selecta påstått brister i anbudet. Vid felpåståenden har den upphandlande myndigheten möjlighet att kontrollera riktigheten i dessa genom att inhämta uppgifter från den anbudsgivare som berörs. Vidare har Selecta felaktigt angett att JOBmeal offererat ett s.k. maxi-kit för kaffeautomaterna först under år 2017 då det faktiskt är fråga om just sådana "maximaskiner" som offererats i anbudet från JOBmeal. 7668-17 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-04-30 Upphandlingsbolaget godtog från början Selectas offererade ask med socker eftersom man där kunde plocka sockerbitar en och en. Förvaltningsrätten har i dom (i mål nr 6423-16) underkänt denna tolkning. Eftersom rätten i domen utgått ifrån bland annat Nordic Sugars hemsida gällande vad som utgör portionsförpackat socker så har även Upphandlingsbolaget gällande vad som utgör portionsförpackat socker vänt sig dit i den nya utvärderingen. Upphandlingsbolaget måste utgå ifrån vad domstolen anser utgöra portions­ förpackat socker och inte vad en motpart tidigare ansett i frågan. Selecta har sammanfattningsvis inte förmått visa att upphandlingen står i strid med de grundläggande principerna i LOU och har då inte heller lidit eller riskerat att lida skada i LOU:s mening. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes i samband med att lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 januari 2017. Den upphävda lagen gäller dock fortfarande för upphandlingar som påbörjats före den 1 januari 2017 och ska därför tillämpas i detta mål. Frågan i målet är om det finns sådana brister i upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. 7668-17 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7668-17 I GÖTEBORG 2018-04-30 Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). En upphandlande myndighet får begära att ett anbud förtydligas eller kom­ pletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. (9 kap. 8 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingsbolaget genomför en upphandling av kaffeautomater vari leve­ rantören bl.a. ska offerera två stora modeller. Dels en för malda bönor, dels en för hela bönor (filterbryggning). I förfrågningsunderlaget ställs krav på att kaffeautomaterna ska ha viss kapacitet avseende kaffe- och sump­ behållarnas storlek. Kaffebehållaren ska rymma minst 3,6 kg och ha en sump i balans, dvs. en sump som är minst lika stor som kaffebehållaren. Vidare ska anbudsgivaren offerera portionsförpackat socker. JOBmeal har offererat två kaffeautomater med modellbeteckningarna PSL 50 FB MAXI och PSL 50 BTC MAXI. Sedan Selecta ifrågasatt om den förra maskinen uppfyller kravet på kaffekapacitet och om de båda uppfyller kravet på sumpkapacitet har Upphandlingsbolaget gett JOBmeal tillfälle att 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-04-30 komplettera anbudet som visar att kraven är uppfyllda. JOBmeal har därvid redovisat att maskinen PSL 50 FB MAXI har en kaffekapacitet om 3,7 kg. JOBmeal har angett att denna mängd innefattar IN kaffe, som enligt JOBmeal betyder "individuellt val av ingrediens", i detta fall kaffe, om 700 gram. Det har inte kommit fram tillräckliga skäl för att ifrågasätta denna uppgift. Av förfrågningsunderlaget (p. 1.3.3.8) framgår att med kaffe avses såväl malda och hela bönor som frystorkat kaffe. Vad JOBmeal redovisat om påbyggnadssockeln är endast ett utflöde av modellbeteckningen MAXI. Selecta har sålunda inte visat att kaffeautomaterna inte uppfyller kraven på efterfrågad kaffe- och sumpkapacitet. De kompletterande uppgifter som JOBmeal lämnat är enbart att anse som konkretiseringar av tidigare läm­ nande uppgifter. Fråga är alltså inte om en sådan otillåten komplettering som inte kunnat beaktas. Upphandlingsbolagets förfarande i dessa delar står därmed inte i strid med LOU. Vad avser frågan om JOBmeals anbud uppfyller kravet på portionsförpackat socker har Upphandlingsbolaget liksom Förvaltningsrätten i en tidigare överprövning av upphandlingen vänt sig till Nordic Sugars hemsida och kunnat konstatera att anbudet i denna del överensstämmer med vad som kan anses vara portionsförpackat socker. Det som Selecta har anfört i denna del utgör inte skäl för annan bedömning än att aktuellt krav är uppfyllt. Inte heller i denna del står Upphandlingsbolagets förfarande i strid med LOU. Sammanfattningsvis har det som Selecta anfört inte visat att Upphandlings­ bolaget har genomfört upphandlingen i strid med 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Selecta har därmed inte lidit eller kunnat komma att lida skada. Ansökan ska därför avslås. 7668-17 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-04-30 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Ann-Carin Glimstedt Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Michael Koch. 7668-17 8 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<.:lagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, S. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästasida Bilaga '1 www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,v..ww.domstol.se