KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING BESLUT 2016-06-16 Meddelat i Jönköping Mål nr 1658-16 1 KLAGANDE Rekal SvenskaAB, 556290-3871 Box2 646 21 Gnesta MOTPART Landstinget Blekinge Affärsenheten 371 81 Karlskrona ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET ,, 2016 -06- 2 8 IMI Dnr KSnr Förvaltningsrätten i Växjös dom den 12 maj 2016 i mål nr 697-16, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); fråga om avvisning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. Dok.Id 191679 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING BESLUT YRKANDEN M.M. 2 Mål nr 1658-16 Rekal Svenska AB överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att prövningstillstånd meddelas m.m. Bolaget anför bl.a. följande. Av bilaga till förvaltningsrättens dom framgår att överklagande ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag klaganden fick del av beslutet. Bolaget fick del av beslutet den 17 maj 2016 och överklagandet kom in till kammarrätten den 2 juni 2016, väl inom tidsfristen tre veckor. Landstinget har ingått avtal utan att fastställa att den uppgivna doseringen av maskindiskmedel är i överensstämmelse med den i anbudshandlingarna uppgivna. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av 16 kap. 6 och 10 §§ LOU framgår att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal förrän tio dagar gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet men att överprövning av en upphandling inte får ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Upp­ lysningar angående detta har lämnats i förvaltningsrättens domsbilaga 1. Förvaltningsrättens dom meddelades den 12 maj 2016. Av inkomna handlingar framgår att den upphandlande myndigheten Landstinget Blekinge slutit avtal med den aktuella leverantören den 25 maj 2016. Rekal Svenska AB:s överklagande kom in till kammarrätten den 2 juni 2016. Eftersom avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och leveran­ tören får överprövning av upphandlingen inte ske. Rekal Svenska AB:s överklagande kan därför, trots att det gjorts inom överklagandetiden, inte föranleda någon prövning i sak. Överklagandet ska därför avvisas. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING BESLUT 3 Mål nr 1658-16 Kammarrättslagrnannen Peder Liljeqvist (ordförande) och kammarrätts­ rådet Göran Mattsson (referent) har deltagit i avgörandet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2016-05-12 Meddelad i Växjö SÖKANDE 1. Rekal Svenska AB, 556290-3871 Box2 646 21 Gnesta 2. AB Helmer Nilsson, 556392-1765 Box3253 350 53 Växjö MOTPART Landstinget Blekinge Affårsenheten 371 81 Karlskrona SAKEN Mål nr 697-16, 714-16 Bilaga A 1 Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Rekal Svenska AB:s ansökan ()-!Jl överprövning. Förvaltningsrätten avslår AB Helmer Nilssons ansökan om överprövning. Dok.Id 133343 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 697-16, 714-16 I VÄXJÖ BAKGRUND Landstinget Blekinge (landstinget) har genomfört en upphandling av ramav­ tal av kemisktekniskt material till Landstinget Blekinge samt Region Kro­ noberg. Upphandlingen var uppdelad i 7 delar med sammanlagt 13 position­ er. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas på varje po­ sition. Enligt tilldelningsbesked den 25 januari 2016 antogs Rekal Svenska AB (Rekal) under position 11, AB Helmer Nilsson (Helmer Nilsson) antogs under position 12 och Diversey Sverige AB (Diversey) antogs avseende övriga positioner. Upphandlingsformen var öppet förfarande. Fyra anbud inkom. YRKANDEN M.M Reka! Rekal ansöker om överprövning och yrkar att utvärderingen ska göras om. I huvudsak anför Rekal följande. Diversey har under position 4 uppgett en dosering av sin produkt med 0,2 g/ liter vatten och priset 32,00/ kg. Vid samtliga upphandlingar som bolaget deltagit i under år 2014 och 2015 har aldrig uppgetts ett dosering understigande 0,4 g/liter vatten för produkten Surna Unison Special G4, art 7516082. Nu är doseringen 50 procent lägre. Landstinget utförde en test på en diskmaskin för att säkerställa att Diverseys produkt innehöll den angivna dosen. Protokoll över hur testet utfördes bifo­ gades inte till rapporten. Det framgick inte hur många diskbackar som dis­ kats, förbrukning av vatten och diskmedel. Diversey säger sig inte kunna uppge vilken dosering de aktuella enheterna är inställda på. Landstinget bör föreläggas att genomföra ny provtagning av diskmedelsdoseringen och att Rekal ska få rätt att deltaga vid detta tillfälle och utföra kontroller. Om prov­ tagningen visar att doseringen är felaktig ska förvaltningsrätten förordna att utvärderingen görs om och att Diverseys anbud förkastas. Alternativt ska upphandlingen göras om. Rekal lider skada av landstingets fel. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 697-16, 714-16 I VÄXJÖ Helmer Nilsson Helmer Nilsson ansöker om överprövning och yrkar att utvärderingen ska göras om eftersom vinnande anbudet har antagit på felaktiga uppgifter. Di­ versey har vid tidigare upphandlingar år 2014 och 2015 alltid angett 0,4 g/liter vilket är en högre dosering. Det är känt i branschen att 0,2 g/liter inte ger ren disk. Enligt testbilagan behövdes inte test utföras då produkten Surna Unison Special G4 redan var känd av användarna. Medlet fick ändå sitt omdöme. Om medlet var känt med den lägre doseringen framgår inte eftersom inga riktiga testprotokoll uppvisats. Testperioden på några dagar är alldeles för kort tid för att kunna se funktionaliteten hos en vara. Det borde ha pågått under en månad. Det borde även ha deltagit utomstående specia­ lister. Det framgår inte heller hur många diskbackar som diskats, vattenför­ brukningen eller diskmedelsförbrukningen under denna period. Helmer Nilsson lider ekonomisk skada p.g.a. uteblivet avtal. Landstinget Blekinge Landstinget Blekinge motsätter sig bifall till ansökningarna och anför i hu­ vudsak följande. Diversey har i sitt anbud angett en dosering på 0,2 g/liter vatten. Till sitt anbud bifogades ett produktblad med angiven rekommende­ rad dosering på 0,2-0,8 g diskmedel per 1 liter mjukt vatten, d.v.s. inte 0,4-2 som felaktigt förts fram. Landstinget har ingen anledning att ifrågasätta dessa uppgifter. Avtalsspärren förlängdes avseende position 4. Under denna tid har kontroller gjorts. Testet gjordes i normaldrift och inte i särskild test­ miljö. Det framgick inga väsentliga data av vikt i testprotokollet varför det inte bifogades rapporten. Diversey har uppgett att bolaget under år 2015 har uppdaterat sina produktblad efter att ha genomgått en översyn av produktens doseringsintervall. Landstinget har inte agerat i strid mot LOD. Det har inte funnits anledning att ifrågasätta inlämnade uppgifter från Diversey. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 697-16, 714-16 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Domstolen har enbart att pröva vad som omfattas av parternas yrkanden samt åberopade handling­ ar. Vidare har domstolen inga möjligheter att exempelvis förordna om att upphandlande myndighet ska utföra nya tester. Förvaltningsrätten görföljande bedömning I förfrågningsunderlagets anbudsmall under position 4 anges bl.a. att leve­ rantören ska ange dosering i g/ml per liter vatten vid standarddisk. Tillsam­ mans med ett antal andra uppgifter räknas ett jämförpris fram. I upphand­ lingsmål är det som huvudregel sökandena som har bevisbördan för upp­ handlande myndighet har agerat i strid mot LOU. Detta innebär att det ålig­ ger sökandena att visa att vinnande bolagets dosering är felaktig. Sökandena har ifrågasatt Landstingets tester samt påstått att det är allmänt känt att 0,2 g/liter inte ger ren disk. Detta är inte tillräckligt för att visa att vinnande bo­ laget inte uppfyller ställda krav. Rekal och Helmer Nilsson har sålunda inte visat att Landstinget agerat i strid mot LOU. Deras ansökningar ska således avslås. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 697-16, 714-16 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109-lD-LOU) Per Hansson rådman Föredragande: Helene Larsson