FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Umeå SÖKANDE WSP Sverige AB, 556057-4880 Globen 121 88 Stockholm Mål nr 2017-14 Sida 1 (11) I UMEÅ 2015-02-24 Meddelad i Dnr Ombud: Chefsjurist Anders Fryk KSnr WSP Sverige AB 121 88 Stockholm-Globen MOTPART Umeå universitet 901 87 Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET -02- Avd 2 5 Aktbll 'Flf .. .,iJ Dok.Id 48533 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-14 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå universitet (UmU) har infordrat anbud avseende ramavtal för tekniska konsulttjänster (dnr FS2.1.10-939-14). Vid upphandlingen används öppet förfarande. WSP Sverige AB (WSP) ansöker i förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen. Som förvaltningsrätten uppfattar talan avser ansökan avtalsområde 1-3. I första hand yrkar WSP att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att UmU ska göra om utvärderingen och tilldelning av avtal och i andra hand yrkar WSP att upphandlingen ska göras om. UmU motsätter sig bifall till ansökan. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att UmU handlat i strid mot bestämmelserna om LOU anser UmU att upphandlingen, avseende avtalsområde 1 - 3, ska göras om. UTREDNINGEN Förfrågningsunderlaget Förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter Under punktenAUB.52 beskrivs hur anbuden avses värderas, se bilaga 1 till domen. · Under punktenAUB.31Anbudsform och innehåll anges bl.a. följande. Följande skall ingå och redovisas i anbudet: - Svarsbilaga FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 3 2017-14 - Anbudsfonnulär (se bilaga 2 för s. 1-2) ska lämnas för respektive avtalsområde. - Timtaxa, enligt formulär till anbud redovisas - Företagets resurser och offererad personals kompetens/förmåga a) Företagets erfarenhet av uppdrag med motsvarande omfattning under de tre senaste åren b) Tillgängliga resurser, inom offererad kategori c) Referensobjekt, inom offererad kategori Anbudsformulär Offererad kompetens ska namnges i anbudsformulär redovisas under efterfrågad yrkeskategori. Kompetens som offereras som handläggare kan även offereras under annan kategori, t.ex. som ingenjör, eftersom endast en handläggare utses per uppdrag. Antal personer som kommer att utvärderas framgår av anbudsformulär. Obs! Om fler personer än max antal efterfrågade offereras kommer de personer inom yrkeskategorin som tilldelas lägst poäng att utgöra grunden för beräkning av anbudets totalpoäng. Referenser/CV som styrker offererade personers kompetens inom efterfrågad yrkeskategori utgör grund för anbudsutvärderingen. I dokumentet Frågor och Svar anges bl.a. följande. Fråga 2014-08-06 JD:44686 I anbudsformuläret finns stipulerat det antal personer som ska utvärderas för respektive kategori, t.ex. för avtalsområde Programarbete: Arkitekt 1-2 Arkitekt, handläggare 2-3 Ingenjör, handläggande 1-2 Ingenjör 2-4 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-14 IUMEÅ För t.ex. programarbete och projektering av lös inredning är det vår erfarenhet att en mycket liten del av arbetet utförs av handläggande ingenjör respektive ingenjör, och fördelningen svarar också dåligt mot den normala arbetsfördelningen på ett arkitektkontor. Kan vi offerera färre personer, inom dessa kategorier? Hur värderas det i anbudet? Svar 2014-08-11 För att få poäng med tillräckliga resurser ska i detta fall finnas Arkitekt 1, Arkitekt handläggare 2, Ingenjör handläggande 1 och Ingenjör 2. Samtliga med styrkt kompetens. Färre än så värderas som begränsade resurser. Fråga 201 4-07-07 ID:44242 1. Om det i anbudsformuläret står angivet att man t.ex. ska ange 2-4 personer under en yrkeskategori, hur poängsätts då företagets resurser? T.ex. är då O resurser = 0 poäng, 1 resurs = 1 poäng, 2 resurser = 2-5 poäng? 2. Stycket ovanför tabellen (figur 1 i AUB.52), då samma person kan vara angiven på flera yrkeskategorier inom samma avtalsornråde, vill vi ha ett förtydligande av hur utvärderingen då egentligen beräknas/görs. Svar 2014-08-11 1. Se figur 1 översikt under AUB.52. Poängen består av kombinationen Företaget och personal. Exempel: För att få poängen 2 måste företaget ha efterfrågad styrkt kompetens i min antal på alla yrkeskategorier. Frågas efter 2-4 personer ska minst 2 ha styrkt kompetens. För 3 poäng behöver företaget därutöver kunna visa relevanta referensobjekt. För 4 poäng krävs att personal också har relevanta referensobjekt. 2. Bedömning av styrkt kompetens genomföres inom varje kategori för sig. UmU:s utvärdering Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-14 IUMEÅ Av UmU:s tilldelningsbeslut inklusive bilagor framgår att samtliga inkomna anbud kvalificerat sig för utvärdering samt att WSP, beträffande avtalsområde 1-3, inte antagits som leverantör. WSP:s anbudsformulär Avtalsområde 1 Ingenjör, handläggande Arkitekt Avtalsområde 2 Arkitekt, utredare Arkitekt, handläggare Ingenjör, handläggande Ingenjör Avtalsområde 3 Arkitekt Arkitekt, handläggare Ingenjör, handläggande Ingenjör Parternas anföranden WSP anför bl.a. följande. JT JT JT JT, AZ JT JT, EJ JT JT,KB JT JT, EJ Av UmU:s utvärdering framgår att WSP erhållit en poäng avseende kriteriet Resurser i tre av fyra avtalsområden som upphandlingen avser. Hur UmU kommit fram till denna poängsättning framgår inte av tilldelningsbeslutet eller därtill bifogade bilagor. WSP anser att bolaget ska erhålla högsta möjliga poäng. UmU anför i förvaltningsrätten att det skulle föreligga hinder att offerera en och samma person för flera yrkeskategorier. Något stöd för detta påstående finns inte i förfrågningsunderlaget m.m. Tvärtom framgår motsatsen av Frågor och Svar, se Fråga 2014-07-07, fråga 2 och svar 2. Vad gäller de frågor och svar som UmU hänvisar till får WSP Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-14 IUMEÅ uppmärksamma domstolen på att fråga och svar handlar om antalet personer, inte vilka personer. Anbudsformuläret anger således endast minsta antal personer inom varje yrkeskategori. I och med att anbudsgivare kan offerera en och samma person för flera yrkeskategorier medför det att detta ska beaktas vid utvärderingen av kriteriet Resurser och följden av en korrekt utvärdering blir att WSP ska tilldelas högre poäng. Det är vid upphandlingar vanligt förekommande att en och samma person offereras för flera yrkeskategorier och inte minst i fall där uppdragen utgörs av små projekt. Att så är fallet styrks inte minst av att UmU i de administrativa föreskrifterna, punkten AUA.21, anger att de flesta projekten är att betrakta som små projekt där konsultarvodet beräknas hamna inom intervallet 10 000 - 50 000 SEK. Det är således definitionen av "normalt förekommande uppdrag". Om man beaktar det snittarvode på cirka 700 kr som är utfallet i upphandlingen är storleken på uppdragen mellan 14 - 71 timmar för samtliga yrkeskategorier sammantaget inom ett avtalsområde. Detta är inget problem för konsulten och det är inte något problem för en beställare som upphandlat tre leverantörer per avtalsområde där uppdragen ska fördelas dem emellan. Förfrågningsunderlaget anger inte vad som krävs för att anses uppfylla de olika bedömningarna avseende kriteriet Resurser. Med andra ord anges inte vad som krävs för att bedömas som exempelvis "Företaget saknar erforderliga resurser att genomföra normalt förekommande uppdrag". Det är inte möjligt för en anbudsgivare att förstå på vilka grunder denne erhållit FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 7 2017-14 en viss poäng. Utvärderingsmodellen ger utrymme för allt för stort godtycke vid utvärderingen och är i strid med LOU:s krav på tydlighet och transparens. Genom UmU:s felaktiga agerande har WSP lidit eller kommer i vart fall att lida skada. UmU anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter framgår tydligt hur anbud kommer att prövas och utvärderas. Detta förtydligas än mer genom de Frågor och Svar, som ställdes och besvarades genom det elektroniska system UmU nyttjar för upphandling. Av AUB.52 i de administrativa föreskrifterna framgår vilka värderingsgrunder som kommer att tillämpas vid utvärdering av anbud. Att erforderliga resurser finns att tillgå hos ramavtalsleverantör har stor betydelse för UmU. I AUB. 31 i de administrativa föreskrifterna anges under rubriken "Erbjudande att utföra uppdrag" att offererad personal ska kunna delta i startmöte och inleda arbete senast två veckor efter avrop. Än viktigare är att erforderliga resurser finns tillgängliga i erforderlig omfattning under resten av uppdragets utförande. Den av UmU i Anbudsformulär angivna omfattningen av erforderliga resurser motsvarar det uppskattade behovet för att kunna utföra arbetet för normalt förekommande uppdrag. Erforderliga resurser värderas därför utifrån förmåga att genomföra normalt förekommande uppdrag. För exempelvis avtalsornråde 3, Programarbete, har i Anbudsformuläret angetts antalet personer som ska tillhandahållas inom olika yrkeskategorier för att normalt förekommande uppdrag ska kunna genomföras. Anbudsgivaren har då att i Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-14 I UMEÅ Anbudsformulär ange det antal personer som offereras. Offererat antal bedöms utifrån angivet behov där ett anbud där antalet personer understiger det krävda minimiantalet i ett visst avtalsområde värderas som begränsade resurser. Se AUB.52 i de administrativa föreskrifterna. Detta förtydligas ytterligare genom svaren på frågor med ID 44686 och ID 44242 i Frågor och Svar. Av AUB.52 i de administrativa föreskrifterna och de förtydliganden som ges i ovan angivna Frågor och Svar, tillsammans med det preciserade kravet på tillgänglighet under rubriken "Erbjudande att utföra uppdrag", får det anses uppenbart att kravet på ett visst minimiantal personer avser unika individer för varje yrkeskategori, dvs. att samma person inte kan offereras på olika yrkeskategorier inom samma avtalsområde. Om exempelvis behovet för ett normalt förekommande uppdrag inom avtalsområde 3 har uppskattats till minimum sex personer inom fyra olika yrkeskategorier kan inte samma person offereras inom samtliga yrkeskategorier. Skulle så ske, vilket var fallet avseende flertalet av yrkeskategorierna i WSP:s anbud, värderas anbudet som att företaget saknar erforderliga resurser för de yrkeskategorier där samma person offererats för flera yrkeskategorier. Att samma person inte kan offereras för fler än en yrkeskategori i varje avtalsområde framstår som än mer självklart om en rent praktisk slutsats dras - om ett normalt förekommande uppdrag avropas krävs att det angivna antalet personer inom varje yrkeskategori finns tillgängliga i samband med avropet, annars kan inte leverantörer fullgöra det avropade uppdraget. Om samma person offererats inom flera yrkeskategorier - yrkeskategorier som var och en ska utföra arbete i det avropade uppdraget, många gånger samtidigt - saknar företaget erforderliga resurser att genomföra uppdraget med det krav på tillgänglighet som framgår av förfrågningsunderlaget. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-14 IUMEÅ Kravet på unika individer framgår även motsatsvis av AUB.31 i de administrativa föreskrifterna där det under rubriken Anbudsformulär anges att kompetens som offereras som handläggare även kan offereras under annan kategori, t.ex. som ingenjör, eftersom endast en handläggare utses per uppdrag. Motsatsvis framgår att detta inte gäller för övriga kategorier. Om upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget fastställt vad ett visst begrepp som används i förfrågningsunderlaget ska anses innebära är det denna definition som ska gälla och tillämpas i upphandlingen, och inte vad en enskild anbudsgivare kan anse att begreppet ska innebära. I AUB.52 i de administrativa föreskrifterna anges klart och tydligt vad som avses med begreppet "normalt förekommande uppdrag". Skäl att avvika från denna definition föreligger inte. Av tilldelningsbeslut med bilagor framgår att UmU tillämpat ovan angivna värderingsgrunder vid utvärdering av WSP:s och övriga anbudsgivares anbud. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap.9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 6 § första stycket LOU) Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-14 IUMEÅ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att huvudfrågan i målet gäller UmU:s utvärdering av WSP:s anbud avseende kriteriet Företagets resurser och offererad personals kompetens/förmåga. Frågan är om UmU haft fog för sin bedömning att WSP har begränsade resurser att genomföra normalt förekommande uppdrag. WSP menar att det inte finns något stöd i förfrågningsunderlaget m.m. för att det skulle föreligga hinder mot att offerera en och samma person för flera yrkeskategorier inom samma avtalsområde för att bedömas ha tillräckliga resurser att genomföra normalt förekommande uppdrag. Även om det möjligen kan finnas visst utrymme för sådan tolkning anser förvaltningsrätten dock att förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter, såväl AUB.52 som AUB.31, tillsammans med UmU:s svar i dokumentet Frågor och Svar, är utformade på sådant sätt att övervägande skäl talar för att samma person inte kan offereras för olika yrkeskategorier inom samma avtalsområde om företaget ska bedömas ha tillräckliga resurser. Underlaget måste också anses ha varit tillräckligt tydligt härvidlag. Förvaltningsrätten finner därför att UmU haft fog för sin bedömning att WSP, avseende avtalsområde 1-3, haft begränsade resurser att genomföra normalt förekommande uppdrag. På grund av det anförda och då inte heller vad som i övrigt framkommit i målet medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna ska ansökan avslås. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-14 I UMEÅ Patrik Södergren Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. \