FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2018-05-22 Mål nr 4300-17 Sida 1 (6) SÖKANDE Viser AB, 556610-2439 Vattenverksvägen 64 212 43 Malmö MOTPARTER 1. Ljungby kommun 341 83 Ljungby 2. Everon Sverige AB, 559073-8992 c/o Christer Arlehed Olai Kyrkogata 50 602 32 Nonköping 3. Tunstall AB, 556135-1197 Box 9028 200 39 Malmö Meddelad i Växjö SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Ljungby kommun ska göra om utvärderingen med beaktande av vad som angetts i domskälen. Dok.Id 177058 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaItningsrattenivaxoj @dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4300-17 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Ljungby kommun (kommunen) har genomfö11 en upphandling av trygghets­ larm för särskilt boende. Upphandlingsformen var öppet förfarande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas. Utvärderings­ kriterierna var pris, användarvänlighet och intervju. Fem anbud inkom och tre kvalificerades till utvärdering. Everon Sverige AB (Everon) tilldelades uppdraget. Tunstall (Tunstall) rangordnades som nummer två. Viser AB (Viser) som kom på tredje plats ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att utvärderingen ska göra om på så sätt att vinna­ ren och rangordnade tvåan förkastas varvid Viser tilldelas kontraktet. Om kommunen utvärderat i enlighet med underlaget skulle Viser fått uppdraget. Samtliga krav måste vara uppfyllda för att ett anbud ska utvärderas. Av punkten 3.1.10 framgår att anbudet ska innehålla broschyrer och produktin­ f01mation eller intyg från tillverkaren som styrker att ställda krav är upp­ fyllda. Även priser på dessa ska bifogas. Av frågor och svar nummer 18 framgår även följande. Vanligaste förekommande larmtillbehören såsom dörrlarm och rörelselmm ska lämnas med hyrespris per styck och månad. Både Everon och Tunstall har underlåtit att lämna dessa uppgifter. Dessu­ tom har Tunstall i anbudet refererat till "bilaga systembeskrivning Tuncore" som inte finns i anbudet. Anbudsgivaren har därför inte styrkt att kraven i punkterna är uppfyllda. Kommunen har inte specificerat eller angett några tillbehör utöver grnndsy­ stemet. Det är därför tydligt att tilläggsbeställning kommer att göras på åt­ skilliga tillbehör under avtalstiden. Om inte tillbehörslistan tas med blir det omöjligt för kommunen att kunna förutse merkostnader kopplade till upp­ handlingen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4300-17 I VÄXJÖ Kommunen bestrider i första hand bifall till ansökan. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. I huvudsak anförs följande. Kommunen har rimlig­ en tolkningsföreträde för det egna underlaget. Även otydliga underlag får godtas förutsatt att de grundläggande principerna inte träds förnär. Det stämmer alltså inte att det var obligatoriskt att lämna pris på lmmtillbehör. Av punkten 3.1.10 framgår vad anbudet måste innehålla för att inte förkas­ tas. Everon har sänt in bilagan som anger att bolaget försäkrar att alla ställda krav är uppfyllda. I synnerhet avseende punkterna 3.1.6, 3.1.7, 3.1.8, 3.1.9, 3.1.10, 3.1.11, 3.1.12 och 3.1.18. Det obligatoriska kravet framgick klmi och tydligt. Viser menar att kravet skulle vara insmuget i förfrågningsunderlaget under en rubrik som inte på något sätt visar att det rör sig om ett obligatoriskt krav. Att tolka underlaget på detta sätt skulle strida mot transparensprincipen. Dessutom är kravet i 3.1.10 inte direkt kopplat till vad som upphandlas. Ett sådant krav skulle dessutom vara opropo1iionerligt. Av kammarrättspraxis från Stockholm framgår att det är oprop01iionerligt att förkasta anbud till följd av oväsent­ liga och irrelevanta avvikelser från obligatoriska krav (1547-14, 897-14 samt 2391-12). Vinnande leverantörerna Tunstall och Everon har getts tillfälle till yttrande. Everon har framfö1i följande. Bolaget uppfyller alla ställda krav. Punkt 3.1.10 uppställer inga obligatoriska krav på att bifoga intyg eller produktin­ formation utan ger en valmöjlighet härom. Detta har Evron svarat ja på. Un­ der anbudstiden har en fråga med nummer 22 tillkommit under "frågor och svar". Kommunen har svarat att det är tillräckligt att enbart ange att kraven är uppfyllda. Detta är ett senare svar än nummer 18. Det får därför antas att detta ersätter vad som tidigare sagts under nummer 18. Eftersom framtida eventuella lanntillbehör inte finns på marknaden går det inte heller att bi­ foga information eller prissättning. Det enda som går att prissätta är offere­ rad lösning som anbudsgivaren anger uppfyller alla krav. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4300-17 I VÄXJÖ Tunstall har inte hö1is av. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av handlingarna i målet framgår att kommunen beslutade om att utföra upphandlingen den 14 januari 2016. Därmed gäller lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1is. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myn­ digheten och en leverantör. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den paii som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett tydligt sätt ska ange vilka om­ ständigheter talan grundas på. Domstolens prövning är begränsad till de omständigheter som parten har åberopat (ifr RÅ 2009 ref. 69). Det är såle­ des Viser som har att visa att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att Viser har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. Krav som uppställs i en upp­ handling kan delas upp i obligatoriska och icke obligatoriska krav. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ I den s.k. havspecifikationen under rubriken larmtillbehör och punkten 3.1.10 anges följande. "Samtliga larmtillbehör som ska anslutas till tjänsten. Det ska gå att ansluta larmtillbehör av olika modell och fabrikat till tjänsten. Följande tillbehör ska kunna anslutas: rörelselarm, sänglarm, passagelarm, fallarm, sensorlarm, rökdetektor, dön-larm, ledljus och IR kameror ska kunna anslutas trådlöst till systemet i samtliga lägenheter på samtliga bo­ ende. Det ska även vara möjligt att ansluta ytterligare larmtillbehör som kommer ut på marknaden under avtalstiden utan extra kostnad. Anbudsgiva­ rens personal ska kunna installera larmtillbehören." Av ovanstående punkt framgår vilka tillbehör som ska kunna anslutas till larmet. Kravet framstår som obligatoriskt. Under kravbeskrivningen anges följande. "Har broschyrer och produktin­ fmmation, alternativt intyg från tillverkaren, som styrker att ovan ställda krav är uppfyllda samt priser på dessa, bifogats anbudet?" Frågan i målet är huruvida kommunen ställt krav på lämnande av prisupp­ gift från anbudsgivarna. Ovanstående formuleringen framstår som något vag. Dessutom är påståendet ställt som en fråga. Under upphandlingstiden har dock kommunen lämnat ett svar avseende punkt 3.1.10. Detta publicera- des som nummer 18 i "Frågor och svar". "Texten ändras så att__deLska_var...___ möjligt att ansluta vanligt förekommande larmtillbehör. Vårt syfte med skrivningen är att vi ska kunna få tillgång till nya larmtillbehör som kommer ut på marlmaden. Om Ni vill begränsa detta till ett eller ett fåtal märken är det OK. De vanligast förekommande larmtillbehör såsom Dörrlarm och Rö- relselarm ska hyrespris per st och månad lämnas." Återigen omnämns alltså en prisuppgift. Även om kommunen nu menar att lämnande av prisuppgift inte är ett obligatoriskt hav, förstärker dessa båda formuleringar tillsam- mans den motsatta uppfattningen. Frågan under punkten 22 hanterar inte prisuppgifter utan broschyrer, produktinformation samt intyg. Den punkten Sida 5 4300-17 _ _ _ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4300-17 I VÄXJÖ är sålunda inte relevant i målet. Av handlingarna i målet framgår inte att Everon och Tunstall bifogat några prisuppgifter till sina anbud. Anbuden är därför inte fullständiga och borde inte ha utvärderats. Förvaltningsrättens samlade bedömning är sålunda att kommunen i strid mot LOU har utvärde­ rat två anbud som inte var kvalificerade. Ansökan om överprövning bör därmed bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109-lD-LOU) �\ Kristina Jonssou � rådman Föredragande har varit Helene Larsson. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga -= r-'. ;,; Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ l ing, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överl