FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-03-01 Mål nr 480-17, 527-17, 528-17 SÖKANDE Byggcenter KFV Bygg och Service AB, 556554-0464 Odlarevägen 2 641 39 Katrineholm Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 7 2(1J t -u�� /11"1 \;' 1 Aktbil 1 Meddelad i Linköping MOTPARTER 1. Oxelösunds kommun 613 81 Oxelösund 2. Kustbostäder i Oxelösund AB, 556527-0062 Sjögatan 28 613 81 Oxelösund 3. Oxelös Energi AB, 556070-9429 813 81 Oxelösund SAKEN n Avd Dnr KSnr _, Dok.Id 278327 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 I KONKURRENSVERKET J ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 480-17, 527-17, I LINKÖPING B AKGRUNDOCH YRKANDEN Oxelösunds kommun, Kustbostäder i Oxelösund AB och Oxelö Energi AB (Beställarna) genomför gemensamt en upphandling av ramavtal avseende byggentreprenader, dnr Inköp2016.31. Upphandlingen genomförs som öp­ pet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är lägsta pris. Beställarna meddelade den 19 januari 2017 ett tilldelningsbeslut enligt vilket NCC Building Sverige tilldelades kontraktet. Av beslutet framgår att det vid an­ budstidens utgång i upphandlingen hade inkommit fem anbud, bl.a. från Byggcenter KFV Bygg och Service AB (Bolaget) och att fyra av anbuden, med undantag för anbudet från NCC Building AB, förkastades. Bolagets anbud förkastades med motiveringen att som angetts som kalkylator respektive arbetsledare enligt bifogad redovisning inte innehade efterfrågad erfarenhet om tre respektive två år. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten i första hand ska besluta att den ska göras om och i andra hand att en ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid Bolagets anbud ska ingå. Till stöd för sin talan anför Bolaget sammanfattningsvis följande. Bo­ lagets anbud har blivit förkastat på felaktiga grunder. Av punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget framgår tydligt att det är anbudsgivarens samlade kompetens som efterfrågas. Det är orimligt därför att anta att kompetensen ska vara knuten till en person. Bolaget har bifogat en redovisning av sin organisation där ingår som en del av den samlade kompe­ tensen. Bolaget har vidare redovisat att det har samtliga efterfrågade resur­ ser, dvs. platschef 5 år, projektledare 3 år, kalkylator 3 år samt arbetsledare 2 år, vilket är det krav Beställarna satt för att vara kvalificerad som anbud­ givare. Beställarnas avsikt att anta tre stycken leverantörer har i övrigt inte kunnat tillgodoses genom upphandlingen, vilket också innebär att avsikten att konkurrensutsätta projekt med s.k. förnyad konkurrensutsättning uteblir. 528-17 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 480-17, 527-17, I LINKÖPING Beställarna begär att ansökan om överprövning ska avslås och anför föl­ jande. Beställarna har ställt som krav att anbudsgivare ska redovisa namngi­ ven arbetsledning samt att denna har efterfrågad kompetens. Bolaget har i sitt anbud bifogat ett dokument med rubriken "Kompetens/meritförteckning arbetsledning" där sju personer namnges och tilldelas en titel/funktion uti­ från de yrkesroller som räknas upp i punkten AFB.52 i förfrågningsunderla­ get. Dessutom anges erfarenhet i antal år. För en av de namngivna personer­ na anges yrkesrollerna "arbetsledare/kalkylator" samt "erfarenhet 1 år", vil­ ket inte uppfyller ställt krav om att dessa kompetenser ska ha en erfarenhet som omfattar tre respektive två år. Beställarna efterfrågar namngiven arbets­ ledning och därmed måste de personer som namnges som sådana också in­ neha efterfrågad erfarenhet. SKÄLENFÖRAV GÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU upphörde att gälla och ersattes den 1 januari 2017 av lagen om offent­ lig upphandling (2016:1145). Den upphävda lagen tillämpas dock alltjämt för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av utred­ ningen i mået framgår att upphandlingen startade under föregående år. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören 528-17 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 480-17, 527-17, 528-17 I LINKÖPING har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. För valtningsr ättensbedömning En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen Gfr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 37). Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. Av punkten AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet framgår, såvitt här är aktuellt, följande. Teknisk och yrkesmässig kapacitet Anbudsgivaren ska ha tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet. An­ budsgivaren ska ha erfarenheter och kompetens, metoder och resurser för offererade arbeten. I anbudet ska bifogas en redovisning av anbudsgivarens organisation med namn på arbetsledning och CV/meritforteckning där det framgår att eferfrågad erfarenhetfinns. Erfarenheten som krävs och som ska redovisas i anbuden för respektive yrkesroll är följande: Platschef 5 år, Projektledare: 3 år, Kalkylator: 3 år, Arbetsledare: 2 år. Beställarna har förkastat Bolagets anbud med hänvisning till att en av de personer som namngetts för arbetsledande yrkesroller (kalkylator och ar­ betsledare) enligt bifogad redovisning inte innehade efterfrågad erfarenhet om tre respektive två år som krävs enligt punkten AFB.52. Bolaget har gjort FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 480-17, 527-17, 528-17 I LINKÖPING gällande att det uppfyller ställt krav då det aktuella kravet i förfrågningsun­ derlaget är ställt gentemot den samlade kompetensen hos anbudsgivaren och inte gentemot var och en av de personer som ingår i anbudsgivarens arbets­ ledning. Det är förvaltningsrättens bedömning att förfrågningsunderlagets innehåll inte ger stöd för den tolkning som Bolaget angett avseende det aktuella kra­ vet. Enligt förvaltningsrätten framgår det tydligt och klart av punkten AFB.52 att den erfarenhet som krävs och ska redovisas i anbudet gäller "för respektive yrkesroll", dvs. för var och en av de personer i arbetsledande ställning som anbudgivaren ska ange i sitt anbud. Då det av Bolagets redovisning Kompetens/meritförteckning arbetsledning framgår att som offererats som arbetsledare/kalkylator endast har erfarenhet på ett år istället för tre respektive två år som krävs en­ ligt punkten AFB.52 har Bolaget således inte uppfyllt ställt krav enligt den aktuella punkten i förfrågningsunderlaget. Beställarna har därmed haft fog för sitt beslut att förkasta Bolagets anbud i upphandlingen. Vad beträffar Bolagets invändning avseende att endast en anbudgivare till­ delats kontrakt och att en förnyad konkurrensutsättning inte kan genomföras har Bolaget inte gjort gällande att det påstådda felet i detta avseende har påverkat hur Bolaget utformat sitt anbud beträffande det i målet aktuella kravet om redovisning enligt punkten AFB.52. Bolaget kan således inte un­ der några omständigheter ha lidit eller komma att lida någon skada även för det fall påstådda fel i upphandlingen skulle föreligga. Något skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU med grund i vad Bolaget gjort gällande finns således inte. Mot denna bakgrund ska ansökan om över­ prövning avslås. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 480-17, 527-17, 6 I LINKÖPING H URMAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Magnus Wickström Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bokmark. 528-17 Itfi�i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 'I Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person /organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www .domstol.se mer samt dagen för beslutet, 3. DV 3109/1 D LOU• Producerat av Dorostolsverket • 2015-08