SÖKANDE BN Måleri & Golv Aktiebolag, 556248-5796 Sjögatan 11 891 60 Örnsköldsvik Ombud: Advokaten Fredrik Linder och jur.kand. Mikael Dubois c/o Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om. 03⁄4!!,11,;!P,3⁄4»•AlornifMF'W• w .. . '!.Jr.,//1//•i./-'1 // FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Förvaltningsrättsnotarien T Flodin DOM 2010-04-29 Meddelad i Härnösand Mål nr 1811-l0E I ,. Sida 1 (8) .. :'��,;:· ��- ". 2010 -04- 3 0 Dok.Id 1 7 74 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefax 0611 •349810 förvaltningsratteniharnosand@dom.se Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-I5:00 0611-349800 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-04-29 YRKANDEN M.M. Örnsköldsviks kommun som genomför upphandling av Golvarbeten, dnr A l0-03 f, har i tilldelningsbeslut den 25 februari 2010 beslutat att anta An­ ders Berglund Golv AB och BN Måleri & Golv AB som leverantörer. An­ ders Berglund Golv AB har rangordnats som leverantör nummer ett och BN Måleri & Golv AB som leverantör nummer två. BN Måleri & Golv AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som skäl för sin ansökan anför bo­ laget i huvudsak följande. EG-domstolen har i mål C-532/08 anfört bl.a. att kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet i fråga inte kan anses utgöra kriterier för till­ delning. Kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säker­ ställa ett gott utförande av projektet i fråga avser anbudsgivarens förmåga att utföra projektet och utgör således inte kriterier för tilldelning. Kammar­ rätten i Sundsvall har i mål nr 3474-08 ansett att frågor till referenter om kvaliten på utförda arbeten och frågor om leverantörens förmåga att infor­ mera och kommunicera med beställarens ombud inte är tillåtna i utvärde­ ringsfasen. Kammarrätten i Stockholm har i mål nr 3582-09 ansett att frå­ gor till referenter angående anbudsgivarens förslag till effektiviseringar och frågor om totalintryck vid genomförandet av arbetet inte är tillåtna i utvärderingsfasen. Kammarrätten i Stockholm har vidare i mål nr 5512-08 ansett att frågor till referenter om anbudsgivarens produktivitet inte är till­ låtna i utvärderingsfasen. Samtliga de referensfrågor som har använts i utvärderingsfasen avser huvudsakligen vilken erfarenhet samt vilka kvali­ fikationer och resurser anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av de tjänster som upphandlingen avser och syftar inte till att till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förfråg­ ningsunderlaget strider därför i denna del mot l kap. 9 § LOU enligt praxis Sida 2 1811- l 0E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-04-29 frånEG-domstolen och kammarrätterna. Förfrågningsunderlaget är otyd­ ligt utformat i den del som avser vilka referenser som ska utvärderas. Det förhållandet att en upphandling ska ske på lika villkor och att det således är av största vikt att en upphandlande myndighet såväl skriver ett klart och tydligt förfrågningsunderlag som följer detsamma framgår av både svensk ochEG-rättslig praxis.EG-domstolen har i mål C-19/00 angivit att alla anbudsgivare ska kunna tolka kriterier på samma sätt. Kammarrätten i Stockholm anförde i mål nr 5512-08 att den upphandlande myndigheten inte lagt samma antal referenser till grund för utvärderingen av samtliga anbudsgivare samt att den upphandlande myndigheten inte hade klargjort hur referenserna skulle väljas ut. Kammarrätten ansåg att detta förfarande, att till synes godtyckligt välja ut vissa referenser, får anses oförenligt med de krav på upphandlingsförfarandet som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. I punkt 4.3 i det aktuella förfrågningsunderlaget anges dels att kommunen förbehåller sig rätten att använda både interna och/eller externa referenter, och dels att en intern och en extern referens kommer att använ­ das i de fall då intern referens finns att tillgå. Denna motstridiga beskriv­ ning av vilka referenser som ska utvärderas medför att anbudsgivaren inte kan förutse vilka referenser som kommunen väljer att utvärdera och lämnar kommunen utrymme att godtyckligt välja vilka referenser som ska utvärde­ ras. Kommunen har inhämtat tre olika interna referenser avseende bolaget. Vilka av dessa referenser som har använts i utvärderingen har kommunen inte angivit. Baserat på den totalpoäng som bolaget tilldelats avseende kva­ litet kan dock fastställas att kommunen vid utvärderingen använt två av dessa interna referenser samt en av de externa referenser som bolaget angi­ vit i sitt anbud. När det gäller Berglunds Golv AB har kommunen inte alls använt sig av interna referenser utan i stället använt två externa referenser som företaget angivit i sitt anbud. Berglunds Golv AB har utfört åtskilliga jobb åt kommunen de senaste åren, vilket innebär att intern referens finns att tillgå. Kommunen har med beaktande av vad som anförts valt referenser i utvärderingen på ett godtyckligt sätt. Utrymme för ett sådant godtycke har Sida 3 1811-10E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 20 l 0-04-29 Sida 4 1811-10 E lämnats genom att förfrågningsunderlaget inte på ett tillräckligt tydligt sätt anger hur referenstagningen ska gå till. Förfrågningsunderlaget och kom­ munens agerande strider i detta avseende mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen samt 1 kap. 9 § LOU. Kommunens genomföran­ de av den aktuella upphandlingen strider i flera avseenden mot LOU. Bo­ laget kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU efter­ som bolaget vid en korrekt utförd upphandling skulle ha kunnat antas som leverantör nummer ett. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. De referensfrågor som använts vid anbudsutvärderingen avser inte anbudsgi­ varens förmåga att utföra tjänsterna utan avser anbudsgivarnas kvalitet på de utförda tjänsterna och frågorna syftar därmed till att fastställa det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen hänvisar till en dom från Kammarrätten i Göteborg mål nr 7332-08. Referenstagningen i det aktuella målet avsåg anbudsgivarens hantering av (jänsten, anbudsgivarens aktiva arbete med förbättring av arbetsmiljö, leverans av rätt tjänst i rätt tid, dia­ log med beställaren och service mot abonnenterna samt entreprenadens prisvärdhet.Enligt kammarrätten kunde dessa kriterier inte huvudsakligen anses hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer och tekniska och yr­ kesmässiga kapacitet, utan till föremålet för upphandlingen, dvs. den tjänst som anbudsgivaren erbjuder. Utvärderingen av referenserna ansågs fören­ lig med LOU. Kommunen har tagit fler än en intern referens gällande bo­ laget för att få en mer rättvisande bild av entreprenören. Detta har fallit positivt ut för bolaget då poänggenomsnittet blev högre än poängen för den första interna referenten. Bolaget anför i huvudsak följande med anledning av kommunens yttrande. Den syn på referenstagning i utvärderingsfasen som Kammarrätten i Göte­ borg ger uttryck för i den av kommunen åberopade domen är inte represen­ tativ för kammarrätternas sammantagna praxis avseende frågan om refe- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-04-29 renser i utvärderingsfasen. Bolaget har i sin ansökan om överprövning hänvisat till två mål från Kammarrätten i Stockholm samt ett mål från Kammarrätten i Sundsvall där referensfrågor av samma art som de i ovan nämnt avgörande från Kammarrätten i Göteborg inte ansetts tillåtna i ut­ värderingsfasen. Två av de mål som bolaget hänvisar till i sin ansökan har dessutom avgjorts efter Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 7338-08. Det kan ifrågasättas varför det inte har angivits i förfrågningsun­ derlaget att fler referenser skulle utvärderas, eftersom kommunen i efter­ hand anser att en intern referens inte var tillräckligt. Oavsett varför fler än en intern referens har tagits så visar det faktum att kommunen har haft möjligheten att välja hur många referenser som ska tas att villkoren för referenstagning såsom de anges i förfrågningsunderlaget lämnar ett alltför stort utrymme för kommunens godtycke. Kommunen vidhåller sin inställning. Förvaltningsrätten beslutade den 5 mars 2010 att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt l kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 1811- l 0 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-04-29 Sida 6 1811-IOE AvEG-domstolens praxis framgår att referenser som är ägnade att identifi­ era det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan användas i utvärderings­ fasen. Kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvali­ fikationer och resurser anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga kan inte anses utgöra utvärderingskrite­ rier (jfr mål C-532/06 och mål C-199/07). Av punkt 1.4 i förfrågningsunderlaget framgår att två leverantörer kommer att antas där leverantör med bästa anbud kommer att rangordnas som nummer ett och avropas i första hand. Om leverantör nummer ett inte kan åta sig en beställning/avrop kan leverantör nummer två avropas. Av punkt 4.4 framgår vidare att den anbudsgivare som har det för kommunen mest fördelaktiga anbudet med hänsyn tagen till utvärderingskriterierna pris och kvalitet kommer att tilldelas uppdraget. Kvalitet utvärderas enligt punkt 4.3 med hjälp av två referenter. Kommunen förbehåller sig rätten att använda både interna och/eller externa referenter. Där intern referens finns att tillgå kommer en intern referens att användas och en extern referens kommer att väljas ut bland lämnade referenser. Referens som väljs ut är den som mest liknar kommunen som beställare. Kommunen kommer att kontakta refe­ renterna och ställa referensfrågor De frågor som ställts till referenterna vid utvärderingen är följande. 4. Hur nöjd är ni med kvaliten på hantverkarens utförda arbete? 5. Hur nöjd är ni med hantverkarens effektivitet när det gäller ut­ förande på arbetsplatsen? 6. Hur nöjd är ni med leverantörens förmåga till logistisk planering och samarbete med andra leverantörer (t.ex. snickare)? 7. Hur nöjd är ni generellt sett med samarbetet med företaget? Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1811-10 E I HÄRNÖSAND Förvaltningsrätten gör följande bedömning. 2010-04-29 Referensfrågorna nummer fem, sex och �ju hänför sig enligt förvaltnings­ rättens mening huvudsakligen till anbudsgivarens kvalifikationer och inte till föremålet för upphandlingen. Referensfrågorna som använts i utvärde­ ringsfasen kan därmed inte anses syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga budet. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärdering av kriteriet kvalitet ska ske med hjälp av två referenter. Av utredningen i målet framgår att tre in­ terna och en extern referent har besvarat referensfrågorna avseende bola­ get. Vidare framgår att svaren från två av de interna referenterna samt sva­ ren från en extern referent, således tre referenter, har lagts till grund för utvärderingen. Inte heller framgår hur de interna referenterna väljs ut i de fall där det finns flera interna referenter att tillgå. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att användandet av referenser vid anbudsutvärderingen huvudsakligen har varit att hänföra till anbudsgi­ varens förmåga att utföra uppdraget. Vidare har referenstagningen i den aktuella upphandlingen inte skett på ett likvärdigt och öppet sätt då kom­ munen använt fler referenter avseende bolaget än det antal som angivits i förfrågningsunderlaget. Inte heller framgår det hur de interna referenterna väljs ut. Upphandlingsförfarandet får därmed anses strida mot I kap. 9 § LOU. Bolaget har rangordnats som leverantör nummer två och kommer endast att avropas för det fall att Anders Berglunds Golv AB inte har möj­ lighet att åta sig en beställning. Förvaltningsrätten finner att bristerna i det aktuella upphandlingsförfarandet medfört att bolaget kan komma att lida skada. Då det är fråga om brister i förfrågningsunderlaget ska upphand­ lingen göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-04-29 Sida 8 1811-10E vU?� /5'u-;;7z� Ingela Berggren HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l C) >., a '.J �"' i!!� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND • Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled- 11.ing förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. AJ.ressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlita.r ombu