1.SEP.2010 14:23 LANSRAiTEN NR. 9 9 i2 Mål nr 12991-10 E 13221-10 E 13292-10 E Enhet 1:2 S. 2/. 2 Sida 1 (10) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010-09-01 Meddelad i Göteborg 1. Angiotech Danmark A/S, 516404�5295 Arenavägen 41 plan 12 2. Merit Medical System AB, 556708-4115 Box 1485 I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE 121 77 Stockholm 2010 -09- 0 1 114 79 Stockholm Ombud för nr 2: Per-Fredrik Lagerstedt Merit Medfoal Systems AB Box 1485 114 79 Stockholm 3. Mennaid Medical A/S DK-3660 Stenlöse Danmark Ombud för nr 3: Daniel Lennartz Mermaid Medical A/S Frydensbergvej 25 Danmark MOTPART Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg Ombud: Magnusson Region.kansliet Västra. Götalandsregionen SAKEN Dok.Id 3 4897 :Postadress Box53197 400 15 Göteborg Telefon 031 - 732 70 00 Telefä.,,'C 031 - 711 78 59 E�-peditionstid måndag - fredag .8esöksadress Frydensbergvej 25 DK 3660 Stenlöse Regionjuristen Roy Svensson och ;regionjuristen Charlotte Stenberg­ Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU Sten Sturegatan 14 E-post: forvaltningsra.ttenigoteborg@dom.se 09:00-15:00 1.SEP.201◊ 14:26 LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM NR. 9972 12991-10 E 13221-10 E 13292-10 E S. 3/'2 Sida2 I GÖTEBORG Avdelning 1 DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om avseende pro­ duktgtuppema. 150,210,220,270,310,315,320,330,410,420,430,440, 610) 620,630,640,660, 1410, 1510, 1610, 1710, 1720, 1730 och uppduk­ ningsset (UDS). De interimistiska besluten i mål nr 12991-10 den 11 juni och den 6 juli 2010 upphör härmed att gälla. ·. SEP. 20'1) '4:26 LAl�SRATTEf� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM BAKGRUND MR.9972 S. L/12 Sida3 12991-10 E 13221-10 E 13292-10 E I GÖTEBORG Avdelnlng l Västra Götalandsregionen (regionen) har genomfort en selektiv upphand­ ling benämnd "Interventionella katetrar med tillbehör'', SN371-2008. Upp­ handlingen var uppdelad i olika produktgrupper och av tilldelningsbeslut den 31 maj 2010 framgår vilka leverantörer som vunnit vilka produktgrup­ per. Förvaltningsrättenharden11juniochden 6juli2010imålnr12991-10 beslutat att upphandlingen i nu aktuella delar inte får avslutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Angiotech DanmarkA/S (Angiotech) .Angiotech begär överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Angiotech antas som leverantör avseende produktgrupperna 210, 220, 1710 och 1720. Angiotech anför bl.a. följande, När det gäller produktgrupp 210 och 220 har avtal endast tecknats med en leverantör utan att anledningen till detta klargjorts. På kriteriet "lämplig" het" i produktgrupp 210 har Angiotech fått en poäng trots att samtliga sjukhus i Westma har flergångspistoler inköpta från Angiotech och de nå­ lar som offererats passar till denna pistol. Angiotech har offererat nålar som passar både till det vinnande anbudets, Bards, biopsipistoler och Ang­ iotechs pistoler medan Bards nålar inte passar till de redan befintliga pisto­ lerna från Angiotech. Bör-kraven på lämplighet är en bedömnings:fråga som kan variera från användare till användare. Angiotechs pistol kan) till skillnad från den vinnande produkten1 laddas med en hand vilket är mycket viktigt för flera användare. ', SEr. 20'0 '4:26 l.MSRATTEN FÖRVALtNlNGSRÄTTEN DOM r,JR. 9972 S. 5/12 I GÖTEBORG 12991-10 E 1322lul0 E Avdelning 1 När det gäller produktgrupperna 1710 och1720 har katetrarnabedömts olikatrotsattdetärexaktsammakateterochattdetendastärtrådlåsetsom skiljer dem åt. Det finns ingen konsekvens i att Angiotechs produkt fått fyra poäng i ena bedömningen men tre i den andra. Bards kateter har fått fyra poäng för att den är knicktålig utan att det finns någon dokumentation som visar detta. Bör-ktaven är inte bedömda på ett konsekvent sätt och viktiga detaljer har missats. Merit Medical System AB (Merit) Merit begär överprövning av upphandlingen avseende produktgrupperna 310,315,320,330,410,420,430,440,610,630,640,1610, 1710och 1720. Merit yrkar i första hand att upphandlingen i aktuella delar får avslutas först sedan poimgbedömningarna rättats. I andra hand yrkar Merit att po­ ängbedömningarna bedöms ogiltiga och att lägsta pris villl1er anbuden och i tredje hand att upphandlingen avseende produktgrupp 440 görs om, Merit anför bl.a. följande. Uppsatta bör-krav har bedömts godtyckligt och generellt och i flera fäll har inte produktprover begärts in för att göra en objektiv bedömning av pro• duk.ten. Produkterna har inte testats i den utsträckning som borde vara fal­ let vid en upphandling där den kvalit.ativa bedömningen av produkten vä­ ger tungt och i flera fall ät helt avgörande för val av produkt vid tilldel­ ningen. För att tex. testa om produl1en är "väl synlig vid genomlysning" eller 11smidig att använda" behövs antingen ett kliniskt test eller så ffu: den upphandlande myndigheten lita på uppgifterna i anbudet. Tilldelningsbe­ slutet visar att i flera av de positioner som Merit deltagit och valts bort - trots att Merit offererat det lägsta. priset i kombination med att uppfylla alla bör-kraven - har det getts för låg poäng för Merits produkter, Regionen har brustit i objektivitet, transparens och likabehandling. Sida4 13292�10 E 1.SEP. 2010 14:26 L.�NSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM NR.9972 S. 6/'2 Sida 5 12991-10 E 13221-10 E 13292�10E I GÖTEBORG Avdelning 1 lvfermatdM:edicalAJS (Mermaid) Mermaid begär överprövning av upphandlingen avseende produktgrupper­ na 150, 210, 220, 270, 310, 330, 410, 430, 610, 620, 630, 660, 1410, 1510, 171O, 1720, 1730ochUDS (Uppdukningsset).Mermaidanförbl.a, följan­ de. Utvärderingskriterierna, bör-kraven, är godtyckliga och det redogörs inte i anbudsunderlaget hur dessa definieras. Det enda som redogörs för är hur viktningen räknas ut för att en totalpoäng ska erhållas. Förfaringssättet strider mot principen om transparens. Regionen har inte heller testat Mer­ maids produkter alls, eller när det gäller produktgrupp 150 inte i tillräcklig omfattning, vilket strider mot likabehandlingsprincipen, Det saknas även underlag som visar varför bedömningen blev som den blev. Totalpoängen är således baserad på ren godtycklighet. De leverantö,:er som regionen har tidigare erfarenhet av hax fått högre poäng och dessutom har leverantörer som saknar ett sortiment som täcker hela behovet fått fyra poäng på kravet "variationavstorlekar'1 vilketinteärrimligt.Detvinnandeanbudetäri flera fall samma leverantöt· som regionen haft redan tidigare. I flera av pro­ duktgrupperna är specifikationen så dåligt utfonnad att utrymmet för miss" förstånd varit så stort att leverantörerna offererat olika typer av produkter som i sig inte ärjämförbara. När det gäller produktgrupperna 610 och 630 har regionen redan erkänt sitt misstag och meddelat att dessa produktgrup­ per ska göras om. När det gäller UDS har förutsättningarna ändrats vid ett flertal tillfällen vilket dessutom skedde tätt inpå deadline. Detta. medförde klara fördelar för dagens leverantör som hade komponenter och fardiga produkter på hyl­ lorna. Dessutom gav kravspeci:fikationen stora utrymmen för missförstånd och frågetecken vilket de många ändringama i specifikationen visar. 1. SEP. 2010 14:27 Nl 9972 S. 7/12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 12991-10 E IGÖTEBORG 13221-10E Avdelning 1 13292-10 E Västra Götalandsregionen Regionen bestrider att upphandlingen ska rättas eller göras om i nu aktuella delal' och anför följande, Uppfyllelsen av bör-kraven inom respektive produktgrupp har bedömts av en projektgrupp bestående av medicinskt sakkunnig personal. Poängbe­ dömningen bygger på deras erfarenhet av produktgrupperna och på den samlade bedömning som gjorts utifrån anbudsunderlagen. Produkterna är endast jämförda mot kravspecifikationema för respektive produkt och har intejämförts med övriga anbudsgivares motsvarande produkter. Medts uppfattning om de egna produkternas förträfflighet överensstämmer inte med proj ektgruppens bedömning. Endast de eftel'frågade bör-kraven har bedömts varför Merits påståenden om att Merits produkter har ytterli­ gare funktioner inte kan tillmätas betydelse. Att Merit avseende produkt­ grupp 440 kunde offererat fler varianter saknar betydelse eftersom detta inte ingår i Merits anbud. Av anbudsinbjudan framgår att avtal kommer att tecknas med en eller flera leverantörer och av bilaga 2 till förfrågrtlngsunderlaget ftan;,går hur många leverantörer det kommer att tecknas avtal med inom varj e produktgropp. När det gäller produktgrupp 210 och 220 skulle avtal tecknas med en leve­ rantör i vardera produktgrupp. Även om Angiotech tilldelats fyra poäng i produktgrupp 210 hade Bard fortfarande varit den leverantör med mest poäng och därmed vinnare av kontraktet. Angiotech kan således inte anses ha lidit någon skada i denna del. När det gäller produktgrupp 220 har det inte varit fråga för bedömning huruvida pistolerna har kunnat laddas med enbandellerintevarfördettainteändrarbedömningen.Närdetgällerpro� duktgrupp 1 7 1 0 och 1720 har Angiotech erhållit olika poäng på grund av a t t d e t i n t e är s a m m a p r o d u h."t I p r o d ukt g r u p p 1 7 1 0 h ar k a t e t e m t r å d l å s 1.SEP.2010 14:27 LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM NR. 9972 12991-10 E 13221-10 E 13292-10 E S. 8/'2 Sida 7 I GÖTEBORG Avdelning 1 menintei grupp 1720. Poängbedömningenharskettutifrånprojektgrop� pens samlade erfarenhet och kompetens. När det gäller produktgruppen UDS fick samtliga anbudsgivare löpande information om vad som krävdes avseende uppdukningssetens utseende och ingående komponenter för att de skulle kunna lämna anbud. Tiden för inlämnande av anbud justerades i motsvarande grad. DOMSKÅL Tilltlmpliga bestämmelser Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 2 § först.a stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och dett.a har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skarättenbeslutaattupphandlingenskagörasomellerattdenfäravslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke"diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska -vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrtittens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen, Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har fram.fort i målet Gfr Regeringsrättens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Mot detta ska ställas vad den upphandlande myndigheten anfört och beaktas vad som fran1går av handlingarna i målet i övrigt. • (EF· "1 ·1, ·4.", ' ·- ' L V ,j • L I LAl�.SRATTEN 1 MR. 9972 S. 9/12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 8 12991-10E I GÖTEBORG Avdelning 1 13221-10 E 13292-10E Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsundedag och utvärderingsmodeller som inte ä:r optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds föi- när. Frågan i förevarande mål är om förftågningsunderlaget är så klart och tyd­ ligt utformat att leverantöterna på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen, och om utvärderingsmodellen är utformad såatt den leder till ett rättvisande resul­ tat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Den hu­ vudsakliga frågan i målen är om förfrågningsunderlaget och utvärderingen u p p fy l l e r kr a v e t p å l i k a b e h an d l in g , o bj e k t h i te t o c h tr an s p ar e n s . Såsomforvaltningsrättenuppfattardetharallatrebolageninväntmotden utvärdering som gjorts, dels med hänvisning till att bör-kraven varit otydliga och gett regionen ett stort mått av godtycke vid utvärderingen och dels att de utvärderade produkterna inte har testats. De bör-krav som regionen har tillämpat i alla nu aktuella produktgru.pper är enligt förvaltn.ingsrättens bedömning otydligt formulerade och lämnar stort utrymme för godtycklighet. Exempel på detta är krav som "Smidigt att använda:', "Stabilt systemu, ''Funktion för ändamålet'', "Säker passning mot kateter'' och ''Lämpligt för ändamålet". Regionen har inte närmare redogjortförhurdessakriterierskabedömasellervadsomgenererarhögre respektive lägre poäng. Förfrågningsunderlagethar därmed haft så stora bristerattdetharvaritomöjligtförleverantöremaatttorutsevadregionen ansåg vara viktigt och vilka egenskaper som skulle generera högre poäng. Bolagen har även anfört att deras produkter har vissa egenskaper som regi­ onen inte har tagit hänsyn till. Regionens svar på detta har varit att dessa • O::EF "(''(' '4•2" LAl�SRATTEM NR.9972 S. 10/12 Sida 9 12991-10E 13221-10 E 13292-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 egenskaper inte har ingått i bedömningen. Däremothar regionen inte klar­ gjort närmare vilka egenskaper som bedömningen är baserad på, De upp­ ställda utvärderingskriterierna är därför oklara och öppnar för olika tolk� ningar. Regionenharävenanförtattprojektgruppenutifrånerfarenhethargjort sina bedömningar. Det måste dock anses vara mycket svårt att gö.ra dessa bedömningar ut.an att testa de offererade produkterna och man kan därför inte utgå lfrån att projektgruppen vid sin utvärdering inte har låtit erfaren­ heter från tidigare använda produkter väga tungt. Förfrågningsunderlaget och utvärderingen saknar därmed den transparens som krävs för att kraven i LOU ska vara uppfyllda och utvärderingen strider även mot likabehand­ lingsprincipen. Förvaltningsrätten anser att det är en natutlig princip att det i förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodell måste finnas utrymme för den upphand­ lande myndigheten att utifrån uppställda kriterier göra en självständig be­ dömningavanbudenmenlikasjälvklartärocksåattkravenpå.likabehand­ ling och transparens måste iakttas och inga ovidkonu11ande hänsyn tas. Poängsättningen av utvärderingskriteriema i :förfrågningsunderlaget lämnar ett betydande utrymme för mer fria än stri.1.1a bedömningar och regionen får därmed anses ha gett sig själv en långtgående fri prövningsrätt. An­ budsgivama har följaktligen saknat möjlighet att förutse vad som kommer atttillmätasbetydelsevidprövningavanbudenochdettastridermotprin­ cipen om transparens och förutsebarhet. Upphandlingen har dänned inte genomförts på ett affärsmässigt sätt. Vid dennabedömning saknas skäl att pröva vad Angiotech, Merit och Mermaid anfört i övrigt. Sammanfattningsvis eu.1ser förvaltningsrätten att regionen, ge11om de oklar­ heter som redo-visats och vilka Angiotech, Merit och Mermaid åberopat i sinaansökningar,harbrutitmotbestämmelsernaiLOUpåettsådantsätt ,...,,L,,.ö DOM 1. SEP. 2010 14:23 L,qNSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM NR.99i2 S.1'/'2 Sida 10 12991-10 E 13221-10 E 13292-10E I GÖTEBORG Avdelning 1 att det finns skäl för ingripande mot upphandlingen. Bristerna i upphand­ lingen har medfört att bolagen kan komma att lida skada. Eftersom för� ftågningswiderlaget inte uppfyller kravet på transparens kan rättelse inte ske och upphandlingen måste därfor göras om i nu aktuella delar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (J)V 3 1 09/1B LOU) Föredragande i målen har varit Lena Rehnberg. 1.SEP.201J 14:23 LANSRATTEN NR. 9972 S. 12/'2 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTlllSTÅND Den som vill överklaga fö.rvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötV"altnings.rätten. överklagandet ska ha kow.mit in till förvaltningstiitten inom tre veckor från den &ag då klaganden fick: del av beslutet. Tiden. fö:r övetltlagandet fö:t offentligpart räknas emellerti.d från den dag beslutet meddelades. Otn sista digen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, m.idsommru:afton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Fö:t att ett överklagande ska kunna tas upp i kammanätten fordras att prövnmgstillstånd meddelas. Katntnattlitten liitnnat prövningstillstånd om det ät avvikt för ledning av rättstilliin:i.pningen att överklagan.det prövas, anledoing fötekotnrnet till ändring i det slut vartill förvalt:ningsmtten kommit eller det :u1nars finns synnerliga skäl att p:tÖ\l'a överklagandet. Om prövm.ngstillstånd inte meddelas ståt förvaltclng$:tåttens beslut fast. Det är dätföt viktigt att det klart och tydligt framgår av övetltlag,mdet till ruu,unan'ätten varfö:r man anser att prövningstillsci.nd bör meddelas. Skrivelsen med överldagande ska innehålla 1 . 2. det beslut som överklagas :tned uppgift 3. om fötvaltningsrä.ttens na:.tnn} mfilnumme:t samt dagen för beslutet, 4. de skäl s01n klag-ao.den anger till stöd för begäran om p.rövningstillstM.d, 5. den ändring av fö.rvaltnings:rätteas beslut som klaganden v.ill !å till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med "O"åzje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden ellet hans ombud Adressen till fötvaltningsrätten ft:a.,.ngät av beslutet. Om kl.agä.nden :uilitat o:tnbud ska. denne sända in fullmakt i origmal samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammar.rätten. I mil om övex:p:.tövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling cllet lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, enexgi, ttao.spottet och posttjänste.r far avral slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fäll får avtal slutas nät tio dag-ar har gatt f:cln det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'-at avtal slutas omedelbart. Ett Ö'lfe.tk.lagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hat slutit.s. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. den kla des namn, gan ersonnummer, ytke, postadress och telefonp_umme.r. p Dessutom ska adJ:ess oeh tclefonnununer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i n:i1⁄4let. Om någon person- eller adressuppgi.ft ändrasärdetviktigtattarunälansna:tast DV3109/1BLOU gö:ts till kru-xun-.tttätten, Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni �da Er till ffavaltniogsrätten.