FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
SÖKANDE
DOM
2016-10-06 Meddelad i Linköping
Mål nr 4139-16
KOf\.lKURREI\JSVERf<ET
z.
,'\ ktbil
Ombud: advokat Toralf Hällen, jur.kand. Peter Olsson och jur.kand. Gustav Nittby
Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB
Box 7615
103 94 Stockholm
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan och yrkandet om ersättning för rätte­ gångskostnader.
Avd
Dnr
KSnr
1
   Fastighetsbolaget Bergviken AB, 556651-6240
Ombud: jur.kand. Charlotta Lagnander Juridikcoachen Lagborg AB
Box 975
801 33 Gävle
MOTPART
Migrationsverket, 202100-2163
6 -
 Dok.Id 264119
Postadress
Box406
581 04 Linköping
Besöksadress
Brigadgatan 3
Telefon Telefax
013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla.
 
2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4139-16
I LINKÖPING
ANSÖKAN M.M.
Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Gävleborgs län (dnr 3.2.1-2016-41281) genom förenklat förfa­ rande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A-G) med olika kontraktstider. Anbud har kunnat lämnas på ett eller flera av dessa delområden.
Fastighetsbolaget Bergviken AB (Bolaget) har lämnat anbud avseende bo­ endeform B och samtliga avropsavtalstider. Av tilldelningsbeslut framgår att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering i upphandling­ en. Som skäl anges följande. Anbudet uppfyller inte krav enligt punkt 3.5. Lagfati stämmer ej med fastighetsbeteckning.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar därvid ersättning för uppkomna kostnader med anledning av den rättsliga proces­ sen.
Migrationsverket bestrider bifall till Bolagets samtliga yrkanden. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT
Bolaget
Ett stort antal anbudsgivare har inte uppmärksammat förändringen i förfråg­ ningsunderlaget avseende lagfart. Det finns även en motsättning i möjlig­ heten att göra en bedömning enligt 2.15 och kraven i 3.5 förfrågningsun­ derlaget. Formuleringen i 2.15 förfrågningsunderlaget ger vid handen att uteslutning inte sker per automatik vid bristande kravuppfyllelse, utan att en bedömning kan ske. Formuleringen bör ändras om innebörden ska vara att ofullständiga anbud kommer att förkastas. Utifrån 2.15 förfrågningsunderla-
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4139-16 I LINKÖPING
get har det stått Migrationsverket fritt att göra en bedömning. En sådan be­ dömning borde rimligtvis leda till att Bolaget inte diskvalificeras, eftersom anläggningen har varit i bruk i ett och ett halvt år och det torde vara väl känt för Migrationsverket att det föreligger korrekta avtal.
Bolaget har lämnat anbud i tre tidigare upphandlingar. Då ingavs lagfarter avseende fastigheterna Kilarne 3:29 och Kilarne 3:77. I nu aktuell upphand­ ling har Bolaget gett in lagfart avseende Kilarne 3:29. Handlingen i fråga kommer från Bolagets bank. Migrationsverket har i de tidigare upphand­ lingarna inte ifrågasatt dokumentet. Lagfarten avseende Kilarne 3:77 har av misstag fallit bmi från anbudsbilagorna. Det har även skett ett skrivfel ge­ nom att fastighetsbeteckningen Kilarne 3:39 angetts. Dokumenten som har bifogats till anbudet styrker att Bolaget förfogar över fastigheterna. I vaii fall ska den del av anbudet som avser Kilarne 3:29 godkännas.
Migrationsverket har kunnat säkerställa att Bolaget innehar hyreskontrakt som möjliggör fullgörande av anbudet. Det har också varit möjligt att upp­ mana Bolaget att komplettera anbudet med den begärda informationen och klargöra skrivfelet. Detta skulle vara möjligt, eftersom andra anbudsgivare i upphandlingen har särbehandlats. Exempelvis har Migrationsverket gett en
anbudsgivare möjlighet att korrigera ett i fritexten felaktigt angivet bolags­ namn i förhållande till lagfaiien och godkänt en annan som, genom att inte bifoga hyresavtal, inte gett in ett komplett anbud. Anbudsgivaren i fråga har gett in ett samarbetsavtal enligt vilket ett hyresavtal ska ingås senare. En tredje anbudsgivare har godkänts efter att fastighetsägaransvaret övertagits. Migrationsverket har alltså behandlat anbudsgivare olika.
Det är inte rimligt att ett stort antal människor ska tvingas flytta från ett fun­ gerande boende pga. en enkelt avhjälpt brist.
3

4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4139-16
Migrationsverket
Enligt 3.5 förfrågningsunderlaget ska kravuppfyllelse styrkas genom att lagfart eller fullständiga köpehandlingar bifogas till vaije anbud. Kravet är tydligt och proportionerligt. Migrationsverket måste kunna försäkra sig om att leverantören har möjlighet att utföra vad som efterfrågas. Leverantören ska disponera fastigheten på vilken verksamheten ska bedrivas. I såväl tidi­ gare som den nu aktuella upphandlingen har det förekommit brister i detta avseende. Det har hänt att anbudsgivare gett in hyresavtal som inte ingåtts med den faktiske fastighetsägaren. I 2.15 förfrågningsunderlaget under­ stryks vikten av att förfrågningsunderlaget besvaras korrekt. Det föreligger ingen motsägelse mellan 2.15 och 3.5 förfrågningsunderlaget.
Det förefaller i och för sig som att Bolaget pga. ett skrivfel har angett fastig­ heten Kilarne 3:39 istället för Kilarne 3:29. Anbudet omfattar dock även fastigheten Kilarne 3:77. Bolaget har inte gett in någon lagfart, fullständig köpehandling eller hyresavtal som visar att Bolaget är ägare till eller dispo­ nerar den senare fastigheten. Redan på den grunden ska anbudet förkastas. Vidare utvisar handlingen som Bolaget har gett in avseende fastigheten Ki­ larne 3:29 inte att Bolaget har lagfart. Det framgår inte varifrån handlingen kommer eller vem som har utfärdat den.
Det har inte varit aktuellt att begära komplettering i nu aktuella avseenden. En sådan möjlighet för Bolaget hade inneburit särbehandling. Vad Bolaget har anfört om andra anbudsgivares anbud kan inte vitsordas. Vidare förefal­ ler de påpekade bristerna inte ha något att göra med bristerna i Bolagets an­ bud.
I LINKÖPING

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4139-16 I LINKÖPING
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum
En upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (15 kap. 12 § andra stycket LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1is (16 kap. 6 § första stycket LOU).
Förfrågningsunderlaget
I anbudsformuläret anges bl.a. följande.
2.7 Ramavtal
Upphandlingen avser ramavtal som kommer att tecknas per boendeform och avropsavtalstid med flera leverantörer. Ramavtalet innebär att avrop/beställ­ ning kommer att ske utifrån rangordning i respektive boendeform och av­ ropsavtalstid och avropsavtal upprättas för viss tid.
2.15 Ofullständiga uppgifter
Anbud som saknar svar/bevis/godkännande av det som efterfrågas i förfråg­ ningsunderlaget kan komma att förkastas/uteslutas som ofullständigt.
5
   
6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4139-16
3.5 Disponerande av fastighet (fastighetsägare)
Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fas­ tigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren dispo­ nerar fastigheten. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastig­ het/fastigheter) bifogas. En kombination av ovanstående dokument kan ac­ cepteras för att uppfylla kravet.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar att Bolagets ansökan inte tydligt har begrän­ sats till de kontraktsområden som anbudet omfattar. Bolaget har dock inte uttryckt att man haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphand­ lingen. Med beaktande härav finner förvaltningsrätten att Bolaget, till den del ansökan rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anfö1ts i målet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53). Vad gäller de delar av upphandlingen där Bolaget har lämnat anbud görs följande bedömning.
Enligt rättspraxis får förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt (HFD 2016 ref. 37).
I LINKÖPING
 
7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4139-16
Förvaltningsrätten anser att 3.5 anbudsformuläret är tillräckligt tydligt ut­ format för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå de obligatoriska kraven. Förhållandet att flera anbudsgivare har bedömts inte uppfylla ett obligatoriskt krav i upphandlingen innebär inte att förfrågningsunderlaget brister i öppenhet i LOU:s bemärkelse. Migrat­ ionsverket får anses ha ett berättigat intresse av att anbudsgivare faktiskt disponerar fastigheten på vilken den aktuella verksamheten ska bedrivas. Det framstår inte som mer långtgående än nödvändigt att kräva att anbuds­ givare styrker detta förhållande genom att ge in de efterfrågade handlingar­ na. Vad som anges i 2.15 anbudsformuläret medför inte att de obligatoriska kraven inte behöver vara uppfyllda. Vad Bolaget har åberopat visar därmed inte att förfrågningsunderlagets utformning strider mot LOU.
Anbudet har inte innefattat handling som styrker att Bolaget har tillgång till fastigheten Kilarne 3:77, på vilken verksamheten enligt uppgift i anbudet delvis ska bedrivas. Ett obligatoriskt krav i upphandlingen är alltså inte upp­ fyllt och Migrationsverket har redan därmed, med hänsyn till likabehand­ lingsprincipen, haft fog för att inte kvalificera Bolaget som leverantör. Pro­ portionalitetsprincipen har beaktats.
Obligatoriska krav som är bristfälligt uppfyllda i det ursprungliga anbudet får inte kompletteras i efterhand så att de efter komplettering är uppfyllda. Vidare ankommer det på den upphandlande myndigheten att avgöra om en komplettering ska begäras. Migrationsverket har mot denna bakgrund inte brutit mot LOU genom att inte begära att Bolaget ska komplettera sina an­ bud. I linje med detta ligger även att Migrationsverket har agerat korrekt genom att inte självständigt hämta in information och på så sätt läka bristen i Bolagets anbud.
Bolaget har gjort gällande att Migrationsverket särbehandlat anbudsgivare som bort uteslutas i kvalificeringsfasen. Bolagets invändningar avser vissa,
I LINKÖPING

8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4139-16
I LINKÖPING
men inte alla anbudsgivare som tilldelats kontrakt. Mot den bakgrunden och med beaktande av att Bolaget rätteligen har uteslutits, kan Bolaget inte anses lida skada av att Migrationsverket eventuellt även bort utesluta annan an­ budsgivare.
Vid angivna förhållanden har grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU mot upphandlingen inte framkommit. Ansökan ska därför avslås.
Ersättning för rättegångskostnader kan inte medges. Bolagets yrkande om detta ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Magnus Wickström
Rådman
Föredragande: Carl Hultsberg

  HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga fö1valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ ldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fö1valtningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överldagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­
t. valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt
att det ldart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. I<lagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till ldagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om fö1valtningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av fö1valtningsrättens dom/beslut som ldaganden vill få till stånd,
5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till fö1valtningsrätten framgår av do­ men/beslutet.
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:
• lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten.
  www.domstol.se