FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2014-04-16 Meddelad i Uppsala Mål nr 5543-13 E Enhet 1 Sida 1 (10) Markona AB, 556483-3654 Ombud: Advokat Daniel Svensson Advokatfirman Wijk & Nordström Box 1022 751 40 Uppsala MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Dok.Id 115435 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 018-16 73 00 2014 -04- 2 2 Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5543-13 BAKGRUND Uppsala kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende anläggande av gata och VA-ledningar i Malmaparken, dnr GSN-2013- 1814 (upphandlingen). Upphandlingen genomfördes med ett slutet förfa­ rande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD. Markona AB (bolaget) hade lämnat anbud i upphandlingen, men uteslöts från delta­ gande i upphandlingen med motiveringen att bolaget gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. I tilldelningsbeslutet den 21 oktober 2013 antogs anbud från en annan leverantör. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. I första hand yrkar bolaget att upphandlingen ska få avslutas först efter att rättelse vidtagits på så sätt att bolaget inte utesluts från kvalificeringsprövningen, att en ny an­ budsutvärdering görs och att ett nytt tilldelningsbeslut fattas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Genom att utesluta bolaget från deltagande i upp­ handlingen har kommunen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och de EU-rättsliga reglerna som lagen grundas på. Bola­ get har inte gjort sig skyldigt till något sådant allvarligt fel i yrkesutöv­ ningen som kommunen påstår. Det fel som läggs bolaget till last tar inte sikte på bolagets verksamhet och saknar helt relevans för upphandlingen. Bolaget är ett välrenommerat före­ tag inom branschen och utför flera uppdrag åt Uppsala kommun och pri­ vata fastighetsägare. Några anmärkningar mot bolagets kapacitet som utfö­ rare och leverantör av de i upphandlingen efterfrågade tjänsterna finns inte. Avgiftsföreläggandet som bolaget accepterade avsåg en upphandling under mars - april 2010 där Vattenfall sökte en entreprenör för utförandet av transporter av förbränningsrestprodukter (Vattenfalls upphandling). Någon koppling mellan verksamheten i Vattenfalls upphandling och den aktuella I UPPSALA Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5543- 13 I UPPSALA föreligger inte. Bolaget och det andra företaget var helt öppna med angi­ vandet av varandra somunderentreprenörer iVattenfalls upphandling. Att de lämnade identiska anbud med avseende på flerahundra detaljerade pri­ ser talar i sig med tydlighet på att det var okunskap om de aktuella reglerna som föranledde de olycksaliga anbuden. Även om bolagets överträdelse av2 kap. 1 § konkurrenslagen(2008:579 ) skulle anses vara ettfel i yrkesutövningen är det intefråga om ett sådant allvarligtfel som avses i 10 kap. 2 § 4 p. LOU. Bolaget har endast vitsordat sakomständigheterna i avgiftsföreläggandet. Föreläggandet är närmast att likna vid en förlikning och ingen rättslig prövning av sakomständigheterna har gjorts. Vidare kan inte föreläggandet jämställas med en lagakraftvun­ nen dom eller beslut med likvärdig effekt, vilket krävs för att en uteslut­ ning ska vara möjlig i enlighet med lydelsen i beaktandesats43 till direktiv 2004/ 18/EG. Den avgift som bolaget förelades att betala uppgick till293000 kr, vilket är ett begränsat belopp. Beloppet beräknades utifrån fyra procent av bola­ gets omsättning vilket innebär att det rör sig om den nedre halvan avKon­ kurrensverketsallvarlighetsskala. Konkurrensverket har inte heller konsta­ terat att det varit fråga om en mycket allvarlig överträdelse. I beslutet anges endast att överenskommelsen attfastställa priser talar för att bedöma över­ trädelsen som mycket allvarlig. De sakomständigheter som bolaget vitsor­ dat i avgiftsföreläggandet är en följd av oaktsamhet. Det saknar all proportionalitet att utesluta bolaget. Bolagets omsättning utgörs till närmare70 procent av intäkter från offentliga upphandlingar. I andra sammanhang har liknande dubbelbestraffningar bedömts strida mot grundläggande rättsstatliga principer. Grunden som anges för att utesluta bolaget har även använts iflertalet andra upphandlingar. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5543- 13 I UPPSALA Det kan omöjligen ha varit lagstiftarens avsikt att företag som redan betalat avgift för en överträdelse av konkurrenslagen ska för en obestämdframtid varaförhindradattdeltaioffentligaupphandlingar.ISOU1997:111 anges bl. a. att konsekvent utesluta en leverantör, som i övrigtframstår som se­ riös, knappast ligger i lagstiftningens intentioner. Syftet med de grundläg­ gandeprincipernai1 kap.9§LOUär attfinnassomenregulatorförstäv­ jande av orättfärdiga och oskäliga tillämpningar av de ibland oklara regler­ na iLOU. Uteslutning av bolaget är inte den effektivaste och lämpligaste åtgärden för att uppnå leveranssäkring. Detta kan istället uppnås genom väl utformadeavtalsvillkorochgenomuppföljningavingångetavtal. Uteslut­ ningen av bolaget var överdriven och oproportionell jämfört med det efter­ strävade syftet. Om bolaget hade tillåtits att delta hade konkurrensen i upp­ handlingen förbättrats. Vidare måste beaktas den tid som förflutit sedan händelsen som resulterade i förlikningen medKonkurrensverket. Det har gått mer än3,5 år sedan händelsen och det varfråga om en överträdelse på den nedre delen av Konkurrensverkets allvarlighetsskala. 10 kap. 2 § 4 p. LOU är en valbar uteslutningsgrund som inte kräver någon lagakraftvunnen dom för att ute­ slutning ska kunna ske. Denna skillnad gentemot 10 kap. 2 § 3 p. LOU måste rimligen beaktas vid bedömningen av tidsfaktorn. Mot bakgrund av överträdelsens karaktär är det inte rimligt att en uteslutning fortfarande kan ske när mer än35, år har gått sedan händelsen. Bolaget har vidtagit s.k. self-cleaning åtgärder efter avgiftsföreläggandet för att undvika liknande misstag. I dag är fler personer inblandade i an­ budsgivandet och ett flertal kontrollstationer finns, däribland externa kon­ sulter. En uteslutningfår även en förödande effekt på en stor arbetsgivare som bolaget. Ur ett samhälleligt perspektiv och ett arbetsmarknadsperspek­ tiv kan det inte anses vara proportionerligt att utesluta bolaget. Konkur- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5543-13 I UPPSALA rensverket avstod från möjligheten att ansöka om näringsförbud. Kommu­ nen gör nu i praktiken vad Konkurrensverket avstod från att göra. Kommissionen har i artikel 55:4a i förslaget till nytt upphandlingsdirektiv angett en tidsgräns för hur länge en anbudsgivare ska kunna uteslutas från upphandlingar med hänsyn till de fakultativa uteslutningsgrundema, vilket motsvaras av idag gällande reglering i 10 kap. 2 § LOU. Den gräns som föreslås är tre år från dagen för omständigheterna som konstituerar aktuell uteslutningsgrund. Noteras ska också att vad som anges är en maximigräns som alltså inte f'ar överskridas samt att detta föregås av en möjlighet för · anbudsgivaren att presentera self-cleaning åtgärder vilket kan förhindra rätten att tillämpa en uteslutningsgrund. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada eftersom bolaget lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och skulle ha tilldelats kontrak­ tet om inte uteslutning skett. Kommunen bestrider bifall till bolagets talan och anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Det var korrekt att utesluta bolaget på den angivna grunden. Det framgår av Konkurrensverkets avgiftsföreläggande att bola­ gets överträdelse begåtts uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet och kan inte anses som ringa. Vidare fann Konkurrensverket att i fråga om överträ­ delsens art har de konkurrerande företagen i hemlighet kommit överens om att fastställa priser och att detta talar för att bedöma överträdelsen som mycket allvarlig. Konkurrensverket utfärdar endast avgiftsförelägganden i de fall när det står klart att det inte finns några betydande osäkerhetsmo­ ment beträffande utgången av en alternativ domstolsprocess. Avgiftsföre­ läggandets bevisvärde är mycket högt. Härtill kommer att bolaget vitsordat de sakomständigheter som anförs i föreläggandet. Föreläggandet har dessu­ tom redan prövats av förvaltningsrätter i ett stort antal fall där rätterna kon­ staterat att det är bevisat att bolaget begått en allvarlig överträdelse och att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5543-13 I UPPSALA det inte framstår som en oproportionell åtgärd att utesluta bolaget från de överprövade upphandlingarna. Innan Konkurrensverket väcker talan om konkurrensskadeavgift mot ett företag ska företaget ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till stäm­ ningsansökan. Därför kan det inte uteslutas att den konkurrensskadeavgift som slutligen anges i avgiftsföreläggandet som godtas av företaget blir lägre än avgiften i verkets preliminära bedömning. Den slutliga avgiften är inte ett uttryck för att det har varit en förlikning. Kommunen har inte fattat något generellt beslut om uteslutning av bolaget. I upphandlingen har kommunen funnit att bolaget gjort sig skyldigt till ett allvarligt fel i yrkesutövningen och att det var en proportionerlig åtgärd att utesluta bolaget. Vad som avses med begreppet yrkesutövning styrs för övrigt av den verksamhet som leverantören bedriver och inte vad den en­ skilda upphandlingen avser. När det gäller överträdelsens svårighetsgrad gör kommunen samma bedömning som Konkurrensverket, nämligen att horisontella prisöverenskommelser anses till sin art vara mycket allvarliga överträdelser. Konkurrensverkets bedömning motsäger bolagets påstående om att den förelagda avgiftens storlek kan ses som ett uttryck för att över­ trädelsen inte är allvarlig. Bolagets påståenden om att leveranssäkring kan uppnås genom väl utfor­ made kommersiella avtalsvillkor eller genom uppföljning tillbakavisas. Kommunen har tidigare upphandlat ett uppdrag av bolaget att för kommu­ nens räkning utföra vinterväghållning. Trots otaliga reklamationer under kontraktstiden har bolaget fortsatt att utföra sitt arbete på ett icke kontrakt­ senligt sätt. Någon leveranssäkring har i det fallet inte kunnat uppnås. Påståendet om att bolaget vidtagit self-cleaning tillbakavisas. Bolaget styrs sedan lång tid tillbaka av samma personer som naturligtvis har haft full Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5543-13 I UPPSALA kunskap om bolagets anbud i offentliga upphandlingar. Därför kan det inte uteslutas att bolaget kommer att begå liknande överträdelser. Den nu aktuella överträdelsen ligger tidsmässigt så nära den överprövade upphandlingen (2 år och 10 månader) att det inte kan anses strida mot pro­ portionalitetsprincipen att utesluta bolaget. Det som bolaget anfört om strukturerad avvägning, leveranssäkring, avgiftens storlek, den tidigare överträdelsens relevans och den effekt som en uteslutning medför bör inte förändra denna bedömning. Någon mindre ingripande åtgärd för kommu­ nen att vidta har inte funnits. DOMSKÄL I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omstän­ digheter som sökanden åberopar och parterna får själva bära ansvaret för utredningen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69. Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder bolaget anför. Allvarligtfel i yrkesutövningen I 10 kap. 2 § första stycket LOU anges omständigheter som f'ar medföra uteslutning av leverantörer. En grund för uteslutning, enligt samma stycke p. 4, är att leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutöv­ ningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2013 ref. 61 uttalat sig angående beviskraven för uteslutning av leverantörer från offentliga upphandlingar och anförde därvidlag att det bör vara tillräckligt att den upphandlande myndigheten gör sannolikt att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5543-13 I UPPSALA Det är utrett i målet att Konkurrensverket har utfärdat ett föreläggande den 1 december 2011, dnr 327/2010, (föreläggandet) om att bolaget ska betala konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 16 § konkurrenslagen och att bolaget skriftligen godkänt föreläggandet. Av föreläggandet framgår bl.a. att bola­ get gjort sig skyldigt till ett konkurrensbegränsande samarbete någon gång under perioden från den 18 mars 2010 till den 23 april 2010 i strid med 2 kap. 1 § konkurrenslagen. Eftersom föreläggandet har godkänts skriftlig­ en är det en exekutionstitel och kan verkställas som en lagakraftvunnen dom (3 kap. 1 och 14 § § utsökningsbalken). Av EU-domstolens dom i mål C-465/11, Forposta, framgår att begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktö­ rens trovärdighet i professionellt avseende (p. 27). Att delta i ett konkurrensbegränsade samarbete i strid mot 2 kap. 1 § kon­ kurrenslagen är, mot bakgrund av syftet med LOU att säkerställa konkur­ rens och fri rörlighet av varor och tjänster inom EU, enligt förvaltningsrät­ tens mening att betrakta som ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Genom att åberopa det godkända avgiftsföreläggandet får kommunen anses ha full­ gjort sin bevisbörda och därigenom visat att ett allvarligt fel i yrkesutöv­ ningen har begåtts och att felet ligger bolaget till last. De omständigheter som bolaget anfört är inte tillräckliga för att föranleda en annan bedöm­ mng. Proportionalitetsprincipen Av RÅ 2010 ref. 79 följer att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU ska beaktas vid upphandlingar oavsett om en lagbestämmelse lämnar utrymme för detta eller inte. Vidare ansåg Högsta förvaltningsdomstolen i samma mål att det inte stred mot proportionalitetsprincipen att utesluta en leverantör vars företrädare begått ett brott i yrkesutövningen då det hade gått ca fem år från dess att det sista brottet begicks till dess att tiden för att lämna anbud gått ut. I förevarande mål ska således den av bolaget åbero- Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5543-13 I UPPSALA pade proportionalitetsprincipen beaktas vid tillämpningen av10 kap. 2 § LOU. Av föreläggandetframgår bl. a. följande. Bolaget har tillsammans med ett konkurrerande företag i hemlighet kommit överens om attfastställa priser. Överträdelsen har begåtts uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet och kan inte anses vara ringa. Beträffande överträdelsens art finns det omstän­ digheter som talar för att bedöma överträdelsen som mycket allvarlig. Överträdelsenskeddenågongångundertidsperiodenden18 mars2010 den23 april2010 . Bolaget har anfört att upphandlingens anbudstid gick ut den 19 september 2013. Kommunen har inte invänt mot denna uppgift varför denf'ar anses vara korrekt och ligger tillgrund för förvaltningsrättensfortsatta bedöm­ ning. Således har det har gått cirka3,5 årfrån bolagets överträdelse iform av ett förbjudet konkurrensbegränsande samarbete till dess att anbudstiden gick ut i förevarande upphandling. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av syftet med uteslutningsreglema i 10 kap. 2 § LOU och med hänsyn till överträdelsens svårighetsgrad, karaktär och tillvägagån gssätt och den tid som förflutit sedan överträdelsen begicks, att det inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen att utesluta bolagetfrån den aktuella upphand­ lingen. Det harintefunnits någon mindre ingripande åtgärd för kommunen attvidta.Vadbolagetanförtomstrukturellaåtgärder, avtalsvillkor, self­ cleaning, avgiftens storlek, avsaknaden av näringsförbud och den tidigare överträdelsens relevans i denaktuella upphandlingen m. m. förändrarinte förvaltningsrättens bedömning. I målet har kommunen visat att ett allvarligtfel iyrkesutövningen harbegåtts och attfelet ligger bolaget till last. Vidare har inteframkommit, mot bak­ grund av de omständigheter som bolaget åberopat , att upphandlingen stri­ der mot proportionalitetsprincipen. Således har kommunen inte brutit mot Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5543-13 I UPPSALA 10 kap. 2 § LOU eller de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Med andra ord saknas enligt 16 kap. 6 § LOU grund för ingripande mot upphandingen. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, sebilaga(DV3109/lALOU) ��� ElisabetAndersson rådman Målet har handlagts avAnderz Eriksson. I., �IJ't,-s, �'.fiE� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part rälmas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. "'0 Om prövningstillstånd inte meddelas står -0 förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om kl anden anlitar Bilaga 1 www.domstol.se ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ag