LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Anna Klara Brage Malmö DOM Z009ri 7 Målm 7123-09 E Sida 1 (7) �J3dePad i SÖKANDE Grafiskt Center i Sverige AB, 556216-9309 Box 4034 203 11 Malmö MOTPART Länsstyrelsen i Skåne län 205 15 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten beslutar att Länsstyrelsen i Skåne län inte får avsluta sin upp­ handling benämnd "Reklambyråtjänster (ramavtal)", diarienummer 100- 6253-09, utan att först, i enlighet med vad som anges i 9 kap. 9 § LOU, ha redogjort för skälen för sitt tilldelningsbeslut. Dok.Id 234009 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -08- 0 7 Sida2 7123-09 E YRKANDEN M.M. Länsstyrelsen i Skåne län (länsstyrelsen) genomför en upphandling be­ nämnd "Reklambyråtjänster (ramavtal)", diarienummer 1 00-6253-09, och har enligt tilldelningsbeslut den 6 juli 2009 beslutat att avtal kommer att tecknas med Giv-Akt, Fredrik Collijn AB och Informationsfabriken. Upp­ handlingen genomförs med tillämpning av öppet förfarande enligt LOU. Grafiskt Center i Sverige AB (Grafiskt Center) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Grafiskt Center i huvudsak följande. Enligt förfrågningsunder­ laget viktas utvärderingskriteriet Kvalitet och e1farenhet till 35 %, Kompe­ tens och resurser till 35 %, Pris till 25 % och Utvärderingsplan till 5 %. Samtidigt kan, avseende de tre forsta kriterierna, maximalt två poäng erhål­ las per kriterium. Maximalt antal poäng för ett kriterium står således inte i proportion till kriteriets viktning, då samma maxpoäng kan erhållas för de kriterier som är viktade till 35 % som för det kriterium som är viktat till 25 %. Vidare anges för kriteriet Utvärderingsplan att "poängen multiplice­ ras med för utvärderingskriteriet angiven vikt". Någon maxpoäng är inte angiven. Länsstyrelsen har härmed öppnat upp för att olika bedömningar kan ske och har haft möjlighet att påverka utgången i fråga om vilket an­ bud som ska vinna upphandlingen. Vidare är de kriterier som länsstyrelsen har valt att utvärdera endast börkrav. För att kunna utvärdera ett kriterium måste det utgöras av ett skallkrav då börkrav inte är tvingande. I förfråg­ ningsunderlaget är tre börkrav uppställda. Innebörden av dessa är subjektiv och det framgår inte av förfrågningsunderlaget hur de ska utvärderas. För­ frågningsunderlagets utformning strider därför bland annat mot kravet på transparens. Härutöver har länsstyrelsen i sitt tilldelningsbeslut inte redovi­ sat skälen för detsamma. Av beslutet framgår inte hur länsstyrelsen har bedömt de olika utvärderingskriteriema och hur man har kommit fram till vilka anbudsgivare som ska vinna upphandlingen. Först i samband med överprövningsprocessen har C'.rrafiskt Center fått del av länsstyrelsens skri- LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -08- 0 7 Sida 3 7123-09 E velse "Tillägg till tilldelningsbeslut", i vilken länsstyrelsen förtydligat sitt tilldelningsbeslut med anledning av bolagets begäran härom. Inte heller i tillägget redogörs dock för vad länsstyrelsen har värdesatt vid sin bedöm­ ning av anbuden. Endast en poängsättning av anbuden presenteras. Bolaget har med anledning härav inte fullt ut kunnat ta till vara sin rätt till över­ prövning. Länsstyrelsen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. De aktuella börkraven framgår i sin helhet i punkt 2.2 i anbudsunderlaget, vari också tydligt anges att maxpoängen för varje kriterium är två poäng. Under punkt2.3 är viktningen tydligt angiven. Kvalitet och erfarenhet samt kompetens och resurser väger tyngre än pris och utvärderingsplan, därav den aktuella viktningen. Hur betygsättningen av kriteriernas uppfyllande ska gå till framgår under punkterna2.4. 1 -2.4.4 samt av den samlade be­ dömning som finns angiven under punkt 2.4.5. Vidare kan ett skallkrav aldrig komma ifråga för utvärdering. Ett skallkrav är ett krav som samtliga anbudsgivare måsta uppfylla för att över huvud taget gå vidare till utvärde­ ringsfasen. I utvärderingsfasen utvärderas sedan de ställda börkraven ut­ ifrån vad som angivits i förfrågningsunderlaget. Sammantaget har det av anbudsunderlaget tydligt framgått hur anbuden ska utvärderas, hur många poäng som kan erhållas för varje kriterium, vilka kriterier som väger tyngst samt vad som ska bifogas anbudet för att höga poäng ska erhållas. Vad gäller skälen för länsstyrelsens beslut, har dessa angivits i skrivelsen "Tillägg till tilldelningsbeslut", tillsänd samtliga anbudsgivare fyra dagar efter att tilldelningsbeslutet fattades. I tillägget finns en tabell vari kan utlä­ sas vilka poäng anbudsgivama har fått för respektive kriterium. I tillägget återfinns också ett exempel på hur en anbudsgivares offererade pris poäng­ sätts. LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -08- 0 7 Sida4 7123-09 E Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 1 3 juli 2009 förordnat att länsstyrelsen inte får avsluta den påbörjade upphandlingen intill dess annat beslutas. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget och inte heller göra prövningen mot andra laiterier än dem som :fun­ nits med i förfrågningsunderlaget. Av 9 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen ska underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de be­ slut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för beslutet. Enligt 1 6 kap. 1 och 2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Länsrättens bedömning i nu förevarande mål En av Grafiskt Centers invändningar gäller länsstyrelsens val att låta de i upphandlingsförfarandet valda utvärderingskriteriema bygga på börkrav. Bolaget menar att ett kriterium, för att det ska kunna utvärderas, måste utgöras av ett skallkrav då börkrav inte är tvingande. Grundläggande vid offentlig upphandling av nu aktuellt slag är att val av anbudsgivare sker i flera faser. I en första kvalificeringsfas prövas vilka anbudsgivare som uppfyller ställda skallkrav. Enbart anbud som uppfyller kraven får gå vida­ re till nästa fas, anbudsutvärderingen. Redan härav följer att bolagets in­ vändning i denna del kan lämnas utan avseende. Vidare har Grafiskt Center anfört att de börkav som har uppställts i upp­ handlingen är subjektiva och ger utrymme för en godtycklig bedömning. LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -08- 0 1 Sida 5 7123-09 E Bolaget har inte närmare anfört på vilket sätt börkraven skulle vara otydli­ ga. Länsrätten kan inte se att vad bolaget har anfört i denna del bör leda till bedömningen att kraven, angivna i punkt 4 - 6 i punkt 2.2 i förfrågnings­ underlaget, är utformade på ett sådant sätt att de strider mot kravet på transparens. Grafiskt Center menar vidare att den i upphandlingsförfarandet tillämpade viktningen av utvärderingskriteriema ger länsstyrelsen fri prövningsrätt. Av förfrågningsunderlaget framgår emellertid att fyra utvärderingskriterier har legat till grund för utvärderingen av anbuden. Kvalitet och e,farenhet viktas till 35 %, Kompetens och resurser till 35 %, Pris till 25 % och Uf.­ värderingsplan till 5 %. Avseende de tre första kriterierna är i underlaget angivet att maximalt två poäng kan erhållas för respektive kriterium. Läns­ rätten kan konstatera att även utvärderingen utifrån de fastställda utvärde­ ringskriteriema sker i flera steg. I ett första steg tilldelas anbudsgivaren poäng utifrån hur väl upphandlande myndighet anser ett visst kriterium vara uppfyllt och poängen viktas enligt följande. Resultatet utmärkt viktas till 1 00 % och ger maximala 2 poäng. Bra resultat viktas till 75 % vilket ger 1,5 poäng. Medelresultat viktas till 50 % och ger 1 poäng. Ej tillfreds­ ställande resultat viktas till O % vilket ger O poäng. I nästa steg viktas den erhållna poängen utifrån kriteriets viktning enligt punkt 2.3. i förfrågnings­ underlaget. Det innebär, som exempel, att anbud som har bedömts som utmärkt vad gäller kriteriet Kvalitet och e1farenhet erhåller 2 poäng, vilket viktat till 35 % ger summa 0,70. För anbud som har bedömts som bra ges 1 ,5 poäng vilket viktat till 35 % blir 0,525, avrundat 0,53 poäng. Har anbu­ det bedömts som medel ges 1 poäng vilket efter viktning ger 0,35 poäng. I det tredje steget läggs erhållen summa för resp kriterium samman, varpå anbudsgivamas totalpoäng avgör rangordningen mellan anbuden. Länsrät­ ten delar inte Grafiskt Centers uppfattning att förfarandet ger länsstyrelsen möjlighet att påverka valet av leverantör. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM. 7123-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -08- 0 7 Vad därefter gäller Grafiskt Centers invändning rörande kriteriet Utvärde­ ringsplan, konstaterar länsrätten att det i förfrågningsunderlaget inte är angivet hur många poäng som kan erhållas avseende detsamma. I underla­ get är endast angivet att "poängen multipliceras med för utvärderingskrite­ riet angiven vikt". Att en poängangivelse saknas är enligt länsrättens me­ ning en brist i underlagets beskrivning av utvärderingsmodellen. Bristen torde dock inte vara av sådan karaktär att den har påverkat anbudsgivarnas möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Det kan tilläggas att det av tilldelningsbeslutet framgår att samma poängsystem har använts avse­ ende kriteriet Utvärderingsplan som för övriga utvärderingskriterier. Det viktas till 5 %. Länsrätten anser således att bristen i förfrågningsunderlaget inte är sådan att den utgör skäl för ingripande. Vad slutligen gäller frågan om länsstyrelsen har fullgjort sina skyldigheter i fråga om att redogöra för skälen för sitt tilldelningsbeslut, anför länsrätten följande. I tilldelningsbeslut meddelat den 6 juli 2009 har länsstyrelsen, i nu aktuellt hänseende, inte angivit annat än vilka tre anbudsgivare som antagits som leverantörer och att inkomna anbud har prövats utifrån de bör- och skallkrav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Grafiskt Center har begärt en förklaring av tilldelningsbeslutet, vari skälen för detsamma presenteras. Länsstyrelsen formulerade med anledning härav, fyra dagar efter att beslutet fattades, ett tillägg till beslutet. Länsrätten konstaterar att det i tillägget är redogjort för vilken poäng varje anbudsgivare har tilldelats för respektive utvärderingskriterium samt för anbudsgivarens erhållna to­ talpoäng. Härutöver är beskrivet metoden för hur en anbudsgivares offere­ rade pris har poängbedömts. En förklaring till den valda poängsättningen av anbudsgivarna avseende de övriga tre utvärderingskriterierna finns dock inte. Det finns inte heller någon redogörelse för hur utvärderingen har ge­ nomförts. Med anledning härav torde Grafiskt Center ha saknat möjlighet att fullt ut tillvarata sin rätt att göra invändningar mot länsstyrelsens utvär­ dering och rätten till domstolsprövning har därigenom begränsats. Även LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -08- 0 1 Sida 7 7123-09 E om tiodagsfristen med anledning av bristfällig redovisning av skälen inte börjat löpa finner länsrätten att bolaget får anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Mot bakgrund av det sagda beslutar länsrätten om rättelse i form av att länsstyrelsen, i enlighet med vad som anges i 9 kap. 9 § LOU, ska underrätta anbudsgivarna om ett tilldelningsbeslut vari skälen för det­ samma anges. Länsrättens interimistiska beslut av den 13 juli 2009 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsriittens beslut sk.all skriva till kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet sk.all ha kommit in till länsrätten inomtteveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkla de skall kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom sk.all adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsr.ättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av lä.nsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. gan kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överkl.agao.det prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill iänsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga. skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamman:ätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. www.domstol.se