FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINK ÖPIN G Enhet 2 SÖKANDE DOM 2013-04-16 Meddelad i Linköping Mål nr 8299-12 Sida 1 (10) � i .,, ' .. I. Värmeverkservice i Trosa AB, 556748-7979 Industrigatan 23 619 33 Trosa Ombud: Advokat Carl Sjöstedt Advokatfirman VICI HB Box 1209 221 05 Lund MOTPARTER 1. Trosa kommun 619 80 Trosa Ombud: Siv Ann Andemyr NBW Advokatbyrå HB Box 7704 103 95 Stockholm 2. Trosabygdens Bostäder AB, 556476-7704 Trosalundsgatan 4 619 32 Trosa SAKEN KONKURRENS._.. .• 2013-04- t 7 Avd Dnr KSnr Aktbll ( ( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upp­ handlingen avseende el-arbeten ska rättas på så sätt att upphandlande myn­ digheter vid utvärderingen ska bortse från Trosa Elektriska Installations AB:s referens från Trosa kommun. Dok.Id 112698 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 1140 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 10 00 E-post: ( Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8299-12 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Trosa kommun och Trosabygdens Bostäder AB (Trobo) genomför en upp­ handling avseende "Ramavtal för fastighetsunderhåll". Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande och avtal ska tecknas med de tre leverantörer som har de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden med hän­ syn till pris, inställelsetid och referenser. Värmeverkservice i Trosa AB (Värmeverkservice) lämnade genom sin bifirma Elektrotjänst Mikael Hag­ ström ett anbud avseende fack-området El-arbeten. I tilldelningsbeslut den 12 december respektive den 14 december2012 offentliggjordes att Elektrotjänsts anbud antogs i andra hand avseende fack-område El-arbeten. Värmeverkservice ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och annan bestämmelse i denna lag, vilket har medfört att Värrneverkser­ vice har lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen och Trobo bestrider bifall till Värmeverkservices ansökan. Trosa Elektriska Installations AB har getts tillfälle att yttra sig över hand­ lingarna i målet men har inte hörts av. VAD PARTERNA ANFÖRT Värmeverkservice Gemensam eller individuell upphandling Trosa kommun har tillsammans med Trobo genomfört en gemensam upp­ handling. Anledningen till att Värmeverkservice begärt överprövning en­ bart av Trosa kommuns tilldelningsbeslut är att man uppfattat förfråg- ( ( ningsunderlaget som att Trosa kommun agerat ombud för Trobo i den ge­ nomförda upphandlingen. Bolagets avsikt med ansökan är att den ska träffa samtliga enheter som skulle kunna skriva civilrättsliga avtal baserat på upphandlingen. Det vitsordas att bolaget nu även fått ett tilldelningsbeslut direkt från Trobo, men bolaget har enbart uppfattat detta som en skriftlig bekräftelse av det tilldelningsbeslut som bolaget tidigare erhållit av kom­ munen. Trobo är ett kommunalt bolag som såvitt det är känt lyder direkt under kommunen. Förfrågningsunderlaget är skrivet i singularform med "beställaren" och "kontraktet" respektive "ramavtalets kontraktstid". Det nämns endast på ett ställe i det omfattande underlaget att beställaren avsåg ingå två olika kon­ trakt, vilket Värmeverkservice tidigare inte noterat. Att det förekommer sådana otydligheter i anbudsunderlaget faller tillbaka på den upphandlande myndigheten. Eftersom det enbart genomförts en upphandling är det samma upphand­ lingsförfarande som bedöms dels mot Trosa kommun och dels mot Trobo. Det är således ett förfarande som ska överprövas och det saknar betydelse att upphandlingen eventuellt utmynnar i två civilrättsliga avtal. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8299-12 ILINKÖPING ( Utvärderingen Av utvärderingsmatrisen framgår att det anbud som placerades som num­ mer ett erhöll en slutpoäng om4,87 poäng och att Elektrotjänst erhöll en slutpoäng om4,47 poäng. Av värderingsmodellen framgår att referenser har utgjort den tyngst vägande (40 % ) bedömningsgrunden vid utvärde­ ringen, till och med större än lämnat pris (30 %). Det har förekommit fel i upphandlingen då det högst placerade anbudet åberopat de två upphand­ lande myndigheterna själva som två av tre åberopade referenser. En av referenserna är dessutom handläggare av upphandlingen och den person som angetts som beställare av upphandlingen. Av utvärderingsmatrisen ( ( framgår att båda dessa referenser gett det högst placerade anbudet mycket höga betyg, vilket starkt bidragit till att bolaget vann upphandlingen. Det ifrågasätts i och för sig inte att referenser från den egna upphandlande organisationen kan vara av betydelse för att bedöma om en leverantör är lämplig att utföra ett visst kontrakt, men som upphandlande myndighet måste man vara ytterst försiktig hur man handlägger en sådan upphandling. Utöver pris är det i en upphandling tillåtet att väga in andra värderings­ grunder, men i aktuell upphandling är det anmärkningsvärt att referenserna utgjorde den enskilt största delen av leverantörernas poäng. För att en myndighet ska få använda sig av egna interna referenser krävs det dels att referensutlämnandet sker på klanderfritt och transparent sätt, dels att det av förfrågningsunderlaget framgår att interna uppgifter kan komma att inhämtas och få betydelse vid utvärderingen. I aktuell upphand­ ling förekommer det i förfrågningsunderlaget ingen uppgift att erfarenheter i den egna organisationen beaktas i upphandlingen. Genom att kommunen och Trobo gett det högst placerade anbudet höga referenspoäng har man gynnat den aktuella anbudsgivaren på bekostnad av de övriga anbudsgi­ varna. När myndigheten själv agerar referent kan den på egen hand styra vilket anbud som blir det mest fördelaktiga. I detta fall är det även anmärkningsvärt att den person som ansvarat för upphandlingen, och som varit den som tagit in referensuppgifterna för an­ budsgivarna per telefon, även är enskild referensperson till en viss anbuds­ givare. Han har således i egenskap av oberoende upphandlare inhämtat en referens från sig själv till förmån för viss anbudsgivare. Referenser från den egna upphandlande myndigheten ska inte beaktas i upphandlingen, varvid det högst placerade anbudet inte ska få tillgodo­ räkna sig poängen från vare sig Trosa kommun eller Trobo. Det går även att ifrågasätta om det högst placerade anbudet överhuvudtaget uppfyllt Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8299-12 I LINKÖPING ( ( ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8299-12 kvalificeringskravet i upphandlingen eftersom man som skall-krav skulle uppge minst tre giltiga referenser. Det högst placerade anbudet ska anting­ en ges noll poäng avseende sina två referenser eller så ska man underkänna anbudet på grund av bristande kvalificeringskrav. Utgången skulle då bli att det i dagsläget högst placerade anbudet inte skulle vinna upphandlingen och Värmeverkservice skulle rätteligen tilldelats upphandlingen. Trosa kommun Gemensam eller individuell upphandling Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen och Trobo är beställare var för sig och att de benämns "beställare", att avtal mellan beställaren och entreprenören sluts genom ett upphandlingskontrakt per beställare samt vilka personer som är ombud för var och en av beställarna. Kommunen har varit ombud för båda beställarna under anbudstiden. Båda bolagen har emellertid lämnat varsina tilldelningsbeslut och kontrakt kommer att teck­ nas för var och en av beställarna. Upphandlingen har således varit samord­ nad fram till anbudstidens utgång, men inte därefter. Trobo har gjort en egen utvärdering och fattat ett eget tilldelningsbeslut. Värmeverkservice har valt att endast begära överprövning avseende kommunens beslut om tilldelning. Utvärderingen Det är inte otillåtet att en beställare godtar att referenser lämnas genom personer från beställarens egen organisation. Referenser från den egna or­ ganisationen är i allra högsta grad relevanta och naturliga att åberopa. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå om beställaren avser att ta egna re­ ferenser, dvs inhämta uppgifter från personer inom den egna organisation­ en som inte anbudsgivaren själv har angett. I LINKÖPING ( Skälet till att referenser har getts en något större vikt vid utvärderingen än pris och inställelsetid är att kommunen ansett det angeläget att få en leve­ rantör som tillhandahåller god kvalite på arbetsinsatserna. Kommunen har hanteratreferenstagningen med försiktighet och har inte på något sätt otillbörligen försökt påverka utgången, vilket styrks av att de båda andra referenserna lämnat bättre poäng än kommunen gjort. Kommu­ nen har gett det högst placerade anbudet omdömet 5544 (18 poäng) och de båda övriga omdömena 5545 (19 poäng) respektive 4555 (19 poäng). Kommunen har gett det högst placerade anbudet goda omdömen vid refe­ renstagningen eftersom kommunen varit mycket nöjd med bolagets arbete. Kommunen har dock gett bolaget mindre goda omdömen än de två andra referenserna lämnat. De referenser som har lämnats från kommunen har inte haft någon betydelse för skillnaden i poäng mellan det högst placerade anbudet och Värmeverkservice. Skälet till att bolaget vunnit upphandling­ en är huvudsakligen att de haft lägst pris. Detta har varit den avgörande faktorn och de omdömen som lämnats av kommunen har inte haft avgö­ rande betydelse. Värmeverkservice kan därmed inte anses ha lidit någon skada av att kommunens referenser beaktats. Det högst placerade anbudet erhöll sammanlagt 4,87 viktade poäng och Värmeverkservice erhöll sammanlagt 4,47 viktade poäng. Av mellanskill­ naden om 0,4 viktade poäng svarade pris för 0,3 viktade poäng. Trosabygdens Bostäder AB Gemensam eller individuell upphandling Trobo är en självständig juridisk person som fattat egna beslut om tilldel­ ning av kontrakt med anledning av upphandlingen av byggarbeten. Efter att en förenklad upphandling genomförts tillsammans med Trosa kommun Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8299-12 I LINKÖPING ( ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8299-12 Utvärderingen Det är inte olämpligt att inhämta referenser från den upphandlande enheten när dessa åberopats av anbudsgivare. Om så inte skedde skulle det inträda en diskriminering av anbudsgivare som haft uppdrag hos ett fåtal beställare och därefter inte skulle få lämna anbud till och begära referenser från såd­ ana. Att vinnande anbud uppgett Trobo som referens är relevant eftersom de haft många uppdrag hos dem. SKÄLEN F ÖRAV G ÖRANDET Gällande bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 § LOU framgår att allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna k01mna att lida skada, får överpröva en upphandling och giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. ILINKÖPING har vardera juridisk person fattat egna tilldelningsbeslut. Överprövning har inte begärts av Trobos tilldelningsbeslut, varvid Trobos upphandling inte omfattas av aktuellt mål. ( ( Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8299-12 Förvaltningsrättens bedömning Gemensam eller individuell upphandling Värmeverkservice uppger att bolagets ansökan om överprövning ska avse både Trosa kommuns och Trobos upphandling trots att de enbart angett Trosa kommun som motpart och hänvisat till deras tilldelningsbeslut. Värmeverkservice uppger att bolaget inte hade fått information om att det rörde sig om två olika upphandlingsförfaranden eller att två tilldelningsbe­ slut skulle fattas. Trosa kommun har anfört att upphandlingen var gemensam fram till att anbuden öppnades, men att Trobo därefter gjorde en egen utvärdering och fattade eget tilldelningsbeslut. Av handlingarna i målet framgår dock inte annat än att det är Trosa kommuns ombud, kommunens tekniska chef, som har ringt upp och tagit emot muntliga referenser som använts vid båda ut­ värderingarna. Av förfrågningsunderlaget, som varit gemensamt för båda beställarna, framgår att upphandlingen kommer att utmynna i att två parter ska teckna kontrakt för olika avtalstider. Det framgår vidare att det kommer att teck­ nas ett upphandlingskontrakt per beställare. Dessa uppgifter talar för att det är en individuell upphandling för respektive part och att Värmeverkser­ vices ansökan om överprövning endast ska avse Trosa kommuns tilldel­ ningsbeslut och upphandling. Å andra sidan framgår även av förfrågnings­ underlaget att beställare är Trosa kommun och Trobo, att endast ett anbud ska lämnas per ramavtalskategori och att anbudet ska sändas till Trosa kommun. Vidare framgår att anbudsgivare underrättas genom ett gemen­ samt tilldelningsbeslut. Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget inte klart framgår att kommunen och Trobo har för avsikt att göra två separata utvär- I LINKÖPING ( ( deringar av det gemensamma förfrågningsunderlaget och fatta två olika tilldelningsbeslut. Av Värmeverkservices ansökan får anses framgå att det är den gemensamma upphandlingen som bolaget begär överprövning av och inte enbart kommunens del av upphandlingen. Förvaltningsrätten kommer därför att göra en bedömning av om kommunen eller Trobo i den gemensamma upphandlingen brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Referenserfrån upphandlande myndighet Värmeverkservice har uppgett att det var fel av kommunen och Trobo att godta och utvärdera de referenser från kommunen och Trobo som det vin­ nande anbudet angett. Det är möjligt för en upphandlande myndighet att använda sig av egna re­ ferenser vid en prövning i utvärderingsfasen, så länge det framgår att refe­ renstagningen sker på ett objektivt sätt så att inte de grundläggande princi­ perna om likabehandling och transparens träds för när Gfr. Kammarrättens i Göteborg dom den 1 juni2 009 i mål nr 788- 09 samt dom den 18 novem­ ber2 01 0 i mål nr2 504-10). Av AFB. 52 i förfrågningsunderlaget framgår att utvärdering av referenser görs med avseende på entreprenörens samarbetsförmåga, arbetsledning, förmåga att slutföra i tid samt noggrannhet. Vidare framgår att kontaktper­ sonen hos referensen ska betygssätta anbudsgivaren med poäng1 -5, där 1 ger underkänt,2 knappt godkänt,3 godkänt, 4 bra och 5 utmärkt. Förvaltningsrätten konstaterar att det i LOU inte finns några lagregler som reglerar jävssituationer. Referenters medverkan i upphandlingsförfarandet får istället bedömas utifrån de grundläggande EU-rättsliga principerna, främst likabehandlingsprincipen. Mot bakgrund av vad som framkommit anser förvaltningsrätten att det är klart olämpligt att en referent som ingår i Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 82 99-12 ILINKÖPING ( ( DOM den upphandlande myndighetens organisation också ingår i den fas där referenser ska utvärderas eftersom det skapar en situation där den namn­ givna referenten ska utvärdera sin egen referensbedömning. Opartiskhet, som ska genomsyra en upphandlings alla led, kan inte garanteras i en sådan situation. De upphandlande myndigheterna har därtill inte visat eller gjort sannolikt att referentens dubbla medverkan i upphandlingen inte har inne­ burit att vinnande anbudsgivare vunnit fördelar i upphandlingen Gfr Kam­ m ar r ä t t e n s i S t o c k h o l m d o m d e n 1 1 f e b r u ar i 2 0 1 1 i m å l n r 6 9 8 6 -0 9 ) . F ö r ­ valtningsrätten anser därför att de upphandlande myndigheterna, genom att låta en referent till den vinnande anbudsgivaren utvärdera anbuden, brutit mot likabehandlingsprincipen. Ingripande med stöd av LOU Förvaltningsrätten har ovan funnit att utvärderingen av inkomna anbud har skett på ett felaktigt sätt och att förfarandet står i strid med bestämmelserna i LOU. Genom detta förfarande kan Värmeverkservice ha lidit skada. Det felaktiga förfarandet hänför sig till utvärderingen av anbuden och inte till förfrågningsunderlaget och det konkurrensuppsökande skedet. Det saknas därför skäl att göra om upphandlingen utan den ska istället rättas på så sätt att de upphandlande myndigheterna vid utvärderingen ska bortse från Trosa Elektriska Installations AB:s referens från Trosa kommun. Eftersom Värmeverkservice endast begärt överprövning av upphandlingen avseende el-arbeten är det endast denna del av upphandlingen som behöver rättas. HUR MAN ÖVERKLA _ AR, se bilaga 1 ( DV3109 /l D LOU) �ySvens {{� Föredragande har varit Johanna Blom. Sida 10 8299-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING ( ( 1· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ·=-• SVERIGES DOMSTOLAR ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagama. Behöver Ni fler upplysnin r om hur man ( överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU ga .:-�I��<:-'1. 2.