Sida1 (4) Mål nr 5054-14 KONKURRENSVERKET 2014 -12- 2 3 � Avd Dnr 281 80 Hässleholm 2. R-Contracting AB, 556681 -9404 Platinagatan 8 602 23 Norrköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 1 0 september 2014 i mål nr 7871 -14, se bilaga A SAKEN Upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Purac AB yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår R-ContractingAB:s ansökan om ingripande. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning3 KLAGANDE PuracAB, 556229-31 25 Ombud: Advokat Ulf Contman ContmanAB Box 7390 103 91 Stockholm DOM 2014 D12- 2 2 Meddelad i Göteborg KSnr Aktbil 1 . Hässleholms VattenAB, 556594-2926 MOTPARTER ( �k��&!vJ�r.�vvf(iW1 /fk ' Telefon Telefax 031-732 7400 031-7327600 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Postadress �söksadress Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box1531 401 50 Göteborg StoraNygatan21 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 5054-14 Purac anför följande. Förvaltningsrätten har redogjort för bolagets invändningar, men har sedan inte bemött dessa. Purac har åberopat tre referenser för leverantören Torell med Fokk:e Klijsma som platschefoch därutöver en referens för det egna bolaget. Purac kommer att anlita Torell som underleverantör med Fokk:e Klijsma som platschef. Det är tillräckligt att namnge den underleverantör som ska anlitas när kontraktet ska fullgöras, om det inte finns skäl att ifrågasätta den uppgiften. Genom att Torell kommer att anlitas som underleverantör säger det sig själv att bolaget måste ha en bindande offert från Torell. En offert måste vara tillräckligt för att uppfylla kravet på ett åtagande angående tillgång till teknisk kapacitet. Offerten bifogas underlaget i kammarrätten. Bolaget åberopar också offerten som ett åtagande i enlighet med 15 kap. 15 a § lagen (2 007:1092 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF. Hässleholms Vatten AB anser att upphandlingen har förfallit och anför följande. I förfrågningsunderlaget anges att ett anbud ska vara giltigt i 90 dagar räknat från sista anbudsdag, som var den16 juli 2 014. Kammarrätterna har i ett flertal mål beslutat om att upphandlingen har förfallit och avskrivit målet från fortsatt handläggning. R-Contracting AB anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Det finns inte någon offert eller annat åtagande i anbudet som visar att Purac förfogar över Torells resurser. Även om det mot all förmodan skulle räcka att endast ange en platschef från Torell för att förfoga över deras resurser har Purac ändå inte styrkt sina resurser då de endast angivit en egen referens. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 M å l n r 50 5 4 - 1 4 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Bakgrund Hässleholms Vatten upphandlar en snäckpump till Vinslövs reningsverk och meddelade den 2 3 juli 2014 ett tilldelningsbeslut där Purac tilldelades upphandlingskontraktet. R- Contracting ansökte om överprövning på den grunden att referenserna i Puracs anbud inte uppfyllde kraven i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten beslutade om rättelse på så sätt att Puracs anbud skulle uteslutas. Puracs överklagande av förvaltningsrättens dom i mål nr 7871-14 prövas i detta mål. Hässleholms Vatten meddelade den 2 3 september 2014 ett nytt tilldelnings­ beslut i enlighet med förvaltningsrättens dom där anbudet från Purac inte beaktades och där R- Contracting tilldelades kontraktet. Purac ansökte om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet, vilken förvaltningsrätten avslog. Purac har överklagat förvaltningsrättens dom i mål nr 962 3-14, vilket prövas i kammarrättens mål nr5 92 9-14. Referenser Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning. Utgångspunkten är att tillgången till annans kapacitet ska visas redan när anbudet lämnas. Offerten från Torell har Purac lämnat in först vid processen i kammarrätten. Förvaltningsrätten hade därför fog för att besluta om rättelse där anbudet från Purac inte ska beaktas. Med denna utgång saknas det anledning för kammarrätten att gå in på frågan om anbudens giltighet. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 5054-14 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Petter Classon Anders Cedhagen referent \�Mi�� /Ann-Kristin Hansson FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE R-Contracting AB, 556681-9404 Platinagatan 8 602 23 Norrköping MOTPART Hässleholms Vatten AB, 556594-2926 Stadshuset 281 80 Hässleholm ÖVRIG BERÖRD Purac AB, 556229-3125 Ombud: advokaten UlfContman Box 7390 Engelsbrektsgatan 7 103 91 Stockholm SAKEN DOM Mål nr 7871-14 Sida 1 (6) Bilaga A 2014 -09- 1 0 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller R-Contracting AB:s ansökan om ingripande enligt LUF och förordnar att Hässleholms Vatten AB inte får avsluta sin upphandling av ny snäckpump till Vinslövs Reningsverk förrän rättelse har skett på så sätt att ny anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från Purac AB inte får beaktas. Dok.Id 218303 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 7871-14 Hässleholms Vatten AB genomför upphandling av ny snäckpump till Vin­ slövs Reningsverk. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LUF. Enligt tilldelningsbeslut den 23 juli 2014 ska kontrakt tilldelas Purac AB. YRKANDE OCH INSTÄLLNING R-Contracting AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att vin­ nande anbud från Purac AB ska förkastas och att R-Contracting AB, som lämnat enda kvarvarande godkända anbud, erhåller tilldelning. Hässleholms Vatten AB motsätter sig bifall till ansökan. Purac AB motsätter sig bifall till ansökan. OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR ANSÖKAN OCH HÄSSLEHOLMS VATTEN AB:S INSTÄLLNING R-Contracting AB anför till stöd för talan bl.a. följande. Hässleholms Vat­ ten AB har genom att bortse från eller efterge ställda krav orsakat R­ Contracting skada. Purac AB:s anbud skulle ha förkastats pga. bristande referenser. För att anbuden ska bli godkända för fortsatt utvärdering enligt AFB.52 ska följande uppfyllas: "Anbudsgivaren skall kunna ange tre goda referenser på liknande installationer som slutförts (godkänd slutbesiktning) senare än 2006". Purac AB har endast angett en egen referens. Vidare har man angett tre referenser avseende tilltänkt platschef Fokke Klijnsma från tilltänkt pumpleverantör Torell, dvs. ett annat företags referenser. Att Fokke Klijnsma kommer från Torell och inte är anställd hos Purac AB framgår av anbudet. Kravet i upphandlingen var att anbudsgivaren skulle ange tre stycken referenser. Det finns inget i Purac AB:s anbud som styrker Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7871-14 Avdelning 1 !MALMÖ att de fogar över pumpleverantören Torells tekniska kapacitet under an­ budstiden. De tre referenser som Purac AB hänvisar till angående Fokke Klijnsma är inte ens entreprenader utförda av Torell Pump AB där Fokke Klijnsma arbetar, utan utförda av helt andra företag där Torell Pump AB endast varit leverantör. Det är besynnerligt att ha ett skall-krav angående anbudsgivarens referenser och sedan tillåta inte bara tredjeparts referenser utan till och med referenser från entreprenader där tredje part endast varit leverantör. Hässleholms Vatten AB anför i huvudsak följande. Kravet i förfrågnings­ underlaget avseende referenser syftar till att säkerställa att antagen entre­ prenör ska tillsätta erforderlig kompetens i projektorganisationen för att uppnå ett utförande och en slutprodukt av god kvalitet. I förfrågningsun­ derlaget AFB.31 anges att tre referenser ska redovisas i anbudet där an­ tingen uppdragsansvarig eller platschef har medverkat. Det viktiga för Hässleholms Vatten AB är att entreprenören tillför erforderlig kompe­ tens/erfarenhet. Dock saknar det betydelse vilka anställnings- eller andra avtalsförhållanden som råder internt inom anbudsgivarens projektorgani­ sation. I LUF 11 kap. 5 § anges "... på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser. . . " Det finns i lagstiftningen inga formkrav på hur detta ska visas. I sanningsförsäkran har behörig före­ trädare för Purac AB intygat att de uppgifter som man har lämnat avseende 11 kap. är korrekta. Purac AB anför bl.a. följande. Det avgörande är att Torell Pump AB har utfört likande installationer med Fokke Klijnsma som platschef, vilket har skett i samtliga referenser. Det är den tekniska kapaciteten som Purac AB kommer att förfoga över när kontraktet ska fullgöras. Utan att den upp­ handlande enheten behöver ange det så har leverantören rätt att åberopa andra företags kapacitet enligt 15 kap. 15 a § LUF, vilket Purac AB gjort genom att ange att bolaget kommer att anlita Torell som underleverantör FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 4 7871 -14 och Fokke Klijnsma som platschef i det aktuella projektet. Därigenom för­ fogar Purac AB över nödvändiga resurser när kontrakt ska fullgöras. Det faktiska underleverantörsförhållandet räcker enligt rättspraxis som bevis för att uppfylla tillgång till andra företags kapacitet enligt 15 kap. 15 a § LUF, se mål 2 304-09 där Kammarrätten i Sundsvall inte fann skäl att ifrå­ gasätta att den vinnande anbudsgivaren förfogade över nödvändiga resurser bara genom att namnge underleverantörema. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser och förfrågningsunderlaget i relevanta delar Upphandlande enheter ska enligt 1 kap. 2 4 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 15 kap. 15 a § LUF får en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kon­ traktet ska fullgöras. Vid överprövningar enligt LUF gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning1 Sida 5 7 8 71 - 1 4 I det aktuella förfrågningsunderlaget anges under AFB.31 Anbudets form och innehåll bl.a. att i anbudsgivaren skall ange tre referenser på liknande installationer som slutförts ( godkänd besiktning) senare än 2 006. För varje referensuppdrag ska minst en av antingen uppdragsansvarig eller platschef medverkat. Under AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet anges bl.a. att an­ budsgivaren skall kunna ange tre goda referenser på liknande installationer som slutförts (godkänd slutbesiktning) senare än 2006. UnderAFB.53Prövningavanbud angesattavdeanbudsomblivitgod­ kända enligt AFB.52 kommer det anbud som är det mest ekonomiskt för­ delaktiga för beställaren att antas. Förvaltningsrättens bedömning R-Contracting AB gör gällande att Hässleholms Vatten AB har brutit mot LUF genom att utvärdera och att anta anbudet från Purac AB trots att detta inte har uppfyllt obligatoriskt krav gällande referenser. Purac AB har i sitt anbud lämnat tre referenser för angiven platschef Fokke Klijnsma och en referens benämnd "referenser entreprenader med ingående snäckpumpar". Under rubriken Demontage/montageffäslag har Purac AB angett bl.a. följande. "Fokke" från Torell kommer som arbetsle­ dare/supervisor och vi monterar ny pump samt utför uppriktning och förbe­ reder för ingjutning. Efter att allt är ingjutet och klart kommer "Fokke" från Torell åter och monterar drivanordning samt utför slutjusteringar. Den platschef som Purac AB lämnat referenser för är alltså inte anställd hos Purac AB utan hos ett annat företag. Purac AB har således åberopat ett annat företags kapacitet. Om en leverantör väljer att åberopa ett annat före­ tags kapacitet inträder dock, vilket framgår av15 kap. 15 a § LUF, en Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7871-14 I MALMÖ Avdelning1 skyldighet att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resur­ ser när kontraktet ska fullgöras. Purac AB har inte till anbudet bifogat åta­ gande från Torells och, enligt förvaltningsrättens mening, inte heller på annat sätt visat att bolaget kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Purac AB har således redovisat tre referenser för en person som arbetar på ett företag vars kapacitet bolaget inte visat att det förfogar över och endast en referens för det egna bolaget. Purac AB kan därmed inte anses uppfylla ställda obligatoriska krav i förfrågningsun­ derlaget gällande referenser. Genom att trots den bristande kravuppfyllel­ sen utvärdera och anta anbudet från Purac AB har Hässleholms Vatten AB brutit mot bestämmelserna i LUF. Då R-Contracting AB till följd därav lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingripande mot upp­ handlingen. Enligt förvaltningsrättens mening ska upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från Purac AB inte får beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) f\(lC-c,-� W�Ar1 �adeleine Westberg - -/ Lena Palmer har föredragit målet. Bilaga B HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre 11eckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden får överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul,- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta fötvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas.Högstafötvaltningsdomstolenlämnarprövningstillståndom det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta fötvaltningsdomstolen varför man ·anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. · 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.DessutomskaadressochtelefonnummertillarbetspJatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klagandenanlitarombud,skaombudetsnamn,postadress,e-postadress,telefonnummertillarbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fa prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen tör detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. .DVfll Formulär 1