21.DEC. 2009 16:03 LMSRATTEI� LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE NR.5615 S. 2/11 KP Måleri AB, 556322-8088 Britt Sahlgrensgata 4 421 31 VästraFrölunda Ombud: Jur.kand. Roger Wier Setterwa11s Advokatbyrå Box 11235 404 25 Göteborg MOTPART Göteborgs Stad Upphandlingsbolaget Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN DOM 2009-12-21 Meddelad i Göteborg Mål nr 6680-09 E Rotel 24 Sida 1 (11) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår överklagandet i den del som avser bolagets yrkande om att upphandlingen ska göras om. Länsrätten avskriver överklagande i den del som avser yrkandet om att upphandlingen ska rättas på så sätt att ramavtal ska tecknas med bolaget. Länsrättens beslut från den 4 september 2009 upphör därmed att gälla. Dok.Id 184187 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09;00-15:00 21.DEC.2009 16:03 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND NR.5615 S. 3/11 LMSRATTEI� DOM Sida2 6680-09 Göteborgs Stad Upphandlingsbolag AB (Upphandlingsbolaget) har begärt in anbud på målningsarbeten för Göteborgs Stads fcirvaltningar och bolag (dnr 300/08) för tecknande av ramavtal f/jr tiden juni 2009 till och med juni 2011 med möjlighet att förlänga avtalet till och med december 2012. Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling. Av tilldel­ ningsbeslut den 25 augusti 2009 framgåJ: att avtal kommer att tecknas med 13 leverantörer och att KP Måleri AB (bolaget) rankats som m 14. Länsrätten beslutade den 4 september 2009 att upphandlingen inte f'ar av­ slutas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överpröv:ning och yrkar i första h:md att u.ppkmd!ingen ska göras om. I andra hand yrkar bolaget att rättelse ska ske på så sätt att ny kvalificering av anbudsgivare ska ske och att det anbud som lämnats av leve­ rantören före bolaget ska förkastas. Bolaget har även yrkat att länsrätten ska forordna att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats samt anfört bl.a. fljljande. Utvärderingen har bestämts att bestå av p1is på ett fiktivt uppdrag som ger varje anbudsgivare en summa. Från den summan kan sedan avdrag och påslag ske för olika kriterier i kronor för att utvärdera vil­ ket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt Vidare har Upphandlingsbo­ laget angett att kvalitets- och miljöledningssystemet ska redovisas vid avtals­ skrivningenjämte bevis på att det är i drift. Det angavs också att det är ett skall-krav för kategorin "målning" att ha kvalitets- och :miljöledningssystem. Det f:mns ett antal utvärderingskriterier för att utvärdera vilket av anbuden som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Samtliga dessa utvärderingskriteri­ er saknar koppling till själva föremålet för ramavtalet och sikiar endast på anbudsgivarens formåga och organisation. Sådana kriterier hör till kvalifice­ ringsfasen och inte till utvärderingsfäsen, dvs, dessa kriterier kan inte ge un­ derlag for att bedöma vilka anbud som är ekonomiskt mest fördelaktiga. 21.DEC.2009 16:03 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEI� NR.5615 S. 4/11 DOM Sida 3 6680-09 Upphandlingsbolaget har sammanblandat omständigheter hänförliga till kva­ lificeringsfasen :med omständigheter som är hänförliga till utvätderingsfasen genom att bl.a. använda certifiering av miljöledningssystem som ett utvärde­ ringskriterium och vid utvärderingen bedömt anbudsgivare som är certifiera­ de som de ekonomiskt mest fördelaktiga. Samma resonemang gäller även de referenser som Upphandlingsbolaget har krävt att anbudsgivare ska lämna. Det är dock något oklart vad Upphandlingsbolaget har avsett med referen­ serna eftersom man har angett att dessa inte kommer att ligga till grund för utvärderingen. Det är felaktigt och motsägelsefullt eftersom angivandet av referenser ändå har betydelse för utvärderingen. Lämnas inga referenser ges ett påslag med 10 000 kr i utvärderingen. Då Upphandlingsbolaget inte avsett att använda dem vid utvärderingen saknar de koppling till föremålet för kon­ traktet och kan inte utgöra någon grund för bedömningen av vilka an.bud som är ekonomiskt mest fördelaktiga. Upphandlingsbolaget har agerat i strid mot 11 kap. 1 § LOU, praxis och de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Detta genom att sammanblanda kvalificeringskrav och utvärderingskriterier, dvs, använda utvärderingskriterier som inte är kopplade till kontraktsföremå­ let. Upphandlingsbolaget har handlat i direk.i: strid mot LOU. Bolaget hävdar vidare att Upphandlingsbolaget inte har upprättat protokoll enligt 9 kap. 12 § andra punkten LOU. Tilldelningsbeslutet, dvs. den hand­ ling som enligt Upphandlingsbolaget är utvärderingsprotokollet, uppfyller inte de krav som ställs på ett utvärderingsprotokoll. Det går inte att utläsa av tilldelningsbeslutet vad respektive anbudsgivare erhållit reduceringspo­ äng för utan det anger endast en sammanlagd summa för reducering. Till­ delningsbeslutet uppfyller inte ki:aven på ett utvärderingsprotokoll. Upphandlingsbolaget har angivit att kontroll av ovan angivna skall- och börkrav sker ftirst vid avtalsskrivningen. Detta innebär dels att anbudsgiva­ re erbjuds en förlängd anbudstid, dels att det är omöjligt for andra anbuds­ givare att kontrollera o:m Upphandlingsbolaget har genomfört en korrekt kontroll av anbudsgivare/anbud. Vidare omöjliggör detta förfarande för 21. DEC.2009 16:04 LANSRATTEN NR.5615 S. 5/11-· Sida 4 DOM 6680-09 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 anbudsgivare att kontrollera riktigheten i anbudsutvärderingen, dvs. att anbudsgivare uppfyller uppställda krav och har erhållit korrekt prispåslag/ prisavdrag vid utvärderingen. Vidare innebär detta förfarande att anbuds­ givare kan fråntas möjligheten till överprövning eftersom kontrollen sker först vid avtalsskrivningen. Förfarandet innebär att del av kvalificerings­ och utvärderingsfasen genomförs efter det att tilldelningsbeslut meddelats, vilket strider mot principerna om likabehandling och transparens. Det har meddelats olika tilldelningsbeslut med olika antal antagna anbuds­ givare, Upphandlingsbolaget inte har dragit någon ekonomisk gräns i för­ väg eftersom gränsen ror antalet antagna till ramavtalet vid de olika tilldel­ ningsbesluten skiljer flera tusen kronor. Upphandlingen är därilir godtyck� Hg. Upphandlingsbolaget har inte i förväg bestämt kriterierna för hur många som ska antas till ram.avtalet och upphandlingen brister härvidlag i förutsägbarhet och transparens. Det föreligger en uppenbar risk för särbe­ handling genom att vissa av anbudsgivarna tillåtits att rätta sina anbud och det ifrågasättes också på vems initiativ rättelse skett. Upphandlingsbolaget får i egenskap av upphandlande myndighet endast tillåta att en anbudsgiva­ re rättar en uppenbar felskrivning etc., dvs. initiativet måste komma från anbudsgivaren, Upphandlingsbolaget har efter att de två första tilldelnings­ besluten meddelats angett att anbudsgivaren ska styrka ställda skall-krav genom att skicka in aktuella bevis, Upphandlingsbolaget betonade att i det fäll anbudsgivaren inte i tid inkommit med dessa bevis skulle dessa uppgif­ ter betraktas som felak1:iga och anbudet uteslutas vid en ny utvärdering. Det förefaller ostridigt i målet att inlämnade anbud har poängsatts utifrån om respektive anbudsgivare har olika ledningssystem, Fler poäng har i enlighet med förfrågningsunderlaget tilldelats de anbu.dsgivare som har tredjeparts­ certi:fieade Iedningssystem än till de anbudsgivare som inte har erhållit sådan certifiering. Vidare förefaller det ostridigt i målet att poängsättning­ en i en upphandling är hänförligt till utvärderingsfasen, dvs. anbudsgivama har redan vid den tidpunkten k"Valificerat sig till utvärderingen. 21.DEC.2009 16:04 LANSRATTEN LÄNSRÄTTEN Upphandlingsbolaget anser att bolagets yrkande ska avslås och anför bl.a. :foljande. Bestämmelserna i 1 1 kap. LOU handlar om kontroll av leverantö� rers lämplighet och val av del:-'-titgiiff; m.ill., dvs. kvalifi.�i;;.1.ing:;1<'.llivu. All­ mänt gäller att kvalificeringskraven ska ha samband med kontraktsföremå­ let och stå i proportion till detta, Av särskilt intresse i detta ärende är även de bestämmelser som handlar om kvalitetsledningssystem och milj öled­ ningssystem. Den upphandlande myndigheten rar ställa k-valificeringskrav på leverantörernas metoder for att säkra kvaliteten och på en tredjeparts­ certifiering av kvalitetslednings- och rniljöledningssystem på i lagen an­ givna villkor, Det senare kravet har Upphandlingsbolaget inte ställt upp. Kvali:ficeringskravharställtsavseendek-valitetochmiljöheltilinjemed LOU:s krav. Den utvärde1ingsmodell som har använts är "den ekonomiskt mest fördelaktiga". Bestämmelsen i 12 kap. 1 § LOU är exemplifierande och bl.a. används begrepp som kvalitet och miljöegenskaper. Redan av lagtexten framgår således att kvalitet och milj öegenskaper både kan utvär­ deras och användas som kvalificeringskrav. Kravet på utvärderingskriteri­ ema ät att de är kopplade till :foremålet for kontraktet - i detta fall måleri­ tj änster - att de inte ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfri­ het, att de uttryckligen anges och att de överensstäl.1uuer med grun.dläggan·· de gemenskapsrättsliga principer. Vad gäller tredjepartscertifierade led­ ningssystem har Konkurrensverket dragit slutsatsen att dessa endast berör leverantörens"organisation1' ochattdedärförintekananvändassomut­ värderingskriterier utan endast som kvalificeringskrav. Detta är emellertid ett tankefel. Ett ledningssystem, oavsett om det avser kvalitet eller miljö, omfattar visserligen hela leverantörens organisation men syftar till att sä­ kerställa k-valitet och miljöegenskaper hos den produkt eller tjänst som organisationen producerar eller levererar. Det blir därför fel att hävda att ledningssystemen enbart berör "organisationen". Ett ledningssystem har en direkt påverkan på den produl.1/tjänst som kunden köper och dänned är den direkt kopplad till kontraktet. Ett tredjepartscertifierat kvalitetsled­ ningssystem eller milj öledningssystem är inte samma sak som kvalifice� S. 6/11 Sida s 6680-09 l GÖTEBORG DOM Avdelning 2 NR.5615 LANSRATTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 NR. 5615 S. 7/1 21.DEC.2009 16:04 Sida 6 6680-09 LÄNSRÄTTEN DOM ringskravet på kverantöremas metoder för att säkra kvalitet enligt AFC.22/AFD.22. Någon sammanblandning av kvalificering och utvärde-­ ring har således inte skett. Atttex. ett måleriföretag genomgår hela den omfattande processen f5r att skapa ett kvalitetsledningssystem som grans­ kas av en oberoende tredje part två gånger per år har naturligtvis en positiv påverkan på miljöegenskaperna på målningsarbetet som innefattar färger, lösningsmedel, restprodukter m.m. Om tredjepartscertifiering krävs redan i kvalificeringskraven så påverkas miljön aktivt. A andra sidan kommer de företag som inte har tredjepartscertifierade miljöledningssystem idag att utesfängas och då riskeras den långsiktiga uthålligheten på marknaden för måleriföretag. Sådana krav bidrar till att oligopolisera den fria marknaden och nästa gång det upphandlas måleritjänster kanske det inte inkommer 29 anbud utan betydligt färre. De valda kvali:ficeringskraven avseende miljö­ ledningssystem samt utvärdering av tredjepartscertifiering är den lämpli­ gaste lösningen. Detta för att bibehålla en uthållig och väl fungerande kon­ kurrens på marknaden samt aktivt påverka miljön. Alla anbudsgivare har läm.nat fem referenser och behandlas på samma sätt. Något påslag på 10 000 kr har inte gjorts för någon enda anbudsgivare och ingen av anbudsgi.vama kan sägas ha lidit någon skada. Valet av antal leverantörer i respektive tilldelningsbeslut bedöms efter be­ hov och offererad kapacitet enligt anbudsförfrågan. Det första tilldelnings­ beslutet baserades på leverantöremas egna angivna uppfyllelse av kraven på kvalitetsledningssystem, miljöledningssystem och arbetsmiljösystem. Detta skedde helt enligt Oreos elektroniska utvärdering, Sammanlagd ka" pacitet hos antagna leverantörer var 205 personer. Det andra tilldelnings­ beslutet gjordes efter påpekande från anbudsgivare och en manuell kontroll av de elektroniska anbuden. Det uppdagades att det blivit fel i några ko­ hunner från anbudsgivare. Efter revidering av anbudspriserna skickades detta tilldelningsbeslut ut och den sammanlagda kapaciteten var 23 1 per- 21.DEC.2009 16:05 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEI� NR.5615 S. 8/11 Sida 7 6680-09 DOM soner. Om man tar bort den sist antagna leverantören minskar kapaciteten med 50 personer, vilket innebar otillräcklig kapacitet. Det tredje tilldel- stem för kvalitet, miljö och arbetsmiljö gjorts. Enligt förfrågningsunderla� get skulle detta göras vid kontraktstillfället. Det uppdagades då att oriktiga uppgifter förekom i flera leverantörers anbud, vilket fick till följd att rang­ ordningen fick revideras ytterligare en gång. Sammanlagd kapacitet blev då 239 personer, Om den sist antagna leverantören togs bort minskar kapa­ citeten med 3 8 personer vilket innebar otillräcklig kapacitet. Samtliga till­ delningsbeslut har således värderats efter den offererade kapaciteten och bedömt behov. Det ät således inte x antal leverantörer som efterfrågats. Bolagets påstående att något utvärderingsprotokoll inte upprättats eller meddelats anbudsgivama måste vara ett missförstånd då de både fått det och skickat in det till länsrätten. Enligt förfrågningsunderlaget ska kontroll av lämnade uppgifter göras innan kontraktsskrivning och Upphandlingsbo­ laget har kontrollerat lämnade uppgifter från de leverantörer som är aktuel­ la för kontraktsskrivning. Vid denna kontroll fanns det uppgifter som var felaktiga, varvid dessa fick rättas till och ny utvärdering gj ordes. Enligt 10 kap. 2 § finns det inget som säger att en leverantör som lämnat felaktiga uppgifter ska uteslutas. Anbudssökande och anbudsgivare ska snarast möj­ ligt skriftligen underrättas om de beslut som fattats om att sluta ett ram­ avtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. Upphand­ lingsbolagets uppfattning är att de tilldelningsbeslut som skickats ut upp­ fyller lagens krav. Det finns rankingi leverantör, pris innan reducering, reduceringssumma och pris inklusive reducering samt kapacitet. I förfråg­ ningsunderlaget finns det uppgifter om hur varje kriterium ska utvärderas och vilken reducering det med.for, Avslutningsvis betonar Upphandlings­ bolaget att enligt förfrågningsunderlaget ska certifikaten avseende kvalitet, miljö och arbetsmiljö kontrolleras i samband med avtalsskrh11ing. Detta har skett genom att anbudsgivama kontaktats via mejl. Förfarandet innebär 21.DEC.2009 16:05 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 LANSRATTEN NR.5615 S. 9/11 DOM Sida 8 6680-09 att anbudsgivama konkretiserar redan i anbudet lämnade uppgifter avseen­ de certifikat för ledningssystemen kvalitet, miljö och arbetsmiljö. Detta är helt i enlighet med lagstiftarens intentioner. I LOU står i klartext att den upphandlande myndigheten får begära in förtydligande/kompletterande handlingar som avses i 1 1 kap., som bl.a. handlar om just tredjepartscerti" fierade ledningssystem. Anbudsgivare har inte särbehandlats i lagens me­ ning och konkurrensen på marknaden har inte begränsats. DOMSKÄL Länsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vad först gäller bolaget invändning att Upphandlingsbolaget blandat ihop kvalificeringsfäsen och uMirderingsfasen görs följande överväganden. Bolaget anför att Upphandlingsbolaget har låtit samma kriteiier vara en del i kvalificeringsfasen som i utvärderingsfäsen, och att det inte är den lämp­ ligaste lösningen för att bibehålla en väl fungerande konkurrens på mark­ n a d e n fö r m å l e r i tj ä n s t e r . E n l i g t E G - d i r e kti v e n o c h d e n s v e n s k a u p p h a n d " lingslagstiftningen ska skillnad göras mellan prövning av anbudsgivarens lämplighet och utvärdering av anbud. EG-domstolen har emellertid anfört att detta inte utesluter möjligheten att bedömningen av anbudsgivarens lämplighet och utvärderingen av anbud sker samtidigt (mål C-31/87 p. 16 21.DEC.2009 16:06 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LANSRATTEN NR. 5615 S. 10/11 DOM Sida 9 6680-09 Gebrieders Beentjes BV). Detta tolkar länsrätten som att samma kriterium kan användas vid såväl k-valificeringen av en leverantör som utvärderingen av ett anbud. Vid tilldelning av kontrakt på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet får den upphandlande myndigheten själv välja ut de kriterier som den vill lägga till grund för tilldelningen. Förutsättningar för detta är dock att kriterierna har samband med kontraktsföremålet, inte ger myndigheterna en obegränsad valfrihet och är förenliga med de grund­ läggande principerna som kommer till uttryck i LOU. I fo1'frågningsunder­ lagets avsitt 3.2.4. AFB.15 "Förutsättningar för upphandlingen;' anges att för kategorin målning ska anbudsgivare ha kvalitets- och miljöledningssy­ stem för att komma ifråga som entreprenör/leverantör. I delen 1'Kravspeci­ fikation"haranbudsgivarenmöjlighetattavståfrånmiljöcertifieringoch istället avstå från ett prisavdrag i samband med anbudsutvärderingen. Samma11fattningsvis har bolaget haft samma möjligheter som övriga an� budsgivare att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och har hali:ficerat sig till anbudsutvärderingen. Det saknas därmed skäl att på denna grund ingri­ pa mot upphandlingen, Bolager har härefter invänt att det strider mot principerna om likabehandling och transparens att kontroll av angivna skall- och bör-krav sker först vid av­ talsskrivninge11; dvs. minst tio dagar efter det att tilldelningsbeslutet medde� Iats. Vidare har bolaget anfört att Upphandlingsbolaget inte upprättat ett pro­ tokoll där skälen till att kontraki: eller ramavtal inte tilldelats en leverantör framgår, Av tilldelningsbeslutet framgår vilket pris leverantören lämnat och hur stor reducering som gjorts samt vilken kapacitet företaget har. Av den information som läm.nats i tilldelningsbeslutet kan utläsas hur urvalet av le­ verantörer har skett. Om de vinnande leverantörerna vid avtalsskrivningen inte uppfyller i ställda krav och en ny utvärdering görs innebär det att en ny tiodagarsfrist börjar löpa och leverantörernas möjlighet att ansöka om över­ prövning inte går förlorad. Länsrätten anser att de upplysningar som lämnats i tilldelningsbeslutet om resultatet av utvärderingen är tillräckliga och där­ med inte utgör skäl för åtgärd med stöd av LOU. 21.DEC.2009 16:06 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 LAr�SRATTEN NR.5615 S. 11/11 DOM Sida10 6680-09 Vad gäller det uppställda kravet på referenser i kravspecifikationen delar länsrätten bolagets bedömning att detta använts som ett tilldelningskriteri­ um. För de anbudsgivare som inte uppgett efterfrågat antal referenser skul­ le ett avdrag göras med 1 0 000 kr. Kravet på att uppge referenserna syftar inte till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i anbudsut­ värderingen och borde inte ha använts i utvärderingsfäsen, I målet är emel­ lertid ostridigt att avdrag inte gjorts för någon leverantör och bolaget har inte visat att det på grund av bristen i förfrågningsunderlaget lidit skada. Det saknas därför skäl även på denna grund ingripa mot upphandlingen. Vad slutligen gäller den av bolaget åberopade grunden att olika antal leve­ rantörer antagits i tre olika tilldelningsbeslut gör lf:insrätten följande över­ väganden. I anbudsförfrågan anges vid rubriken "Värderingsgrunder vid prövning av anbud" att prövning av anbuden kommer att ske utifrån ett fik­ tivt avrop för ett arbete enligt delmomentet anbud och krav samt ptislista. Utvärderingsmallen är olika for olika kategorier. De leverantörer som bar det ekonomiskt mest fördelaktiga aIIbud enligt denna utvärderingsmall kommer att antas. Antalet leverantörer bedöms efter behovet och offererad kapacitet. Upphandlingsbolaget har i anbudsförfrågan endast angett att an­ talet leverantörer kommer att bestämmas av behov och kapacitet. I de tidi­ gare tilldelningsbesluten har antagits först åtta och senare tio leverantörer med en sammanlagd kapacitet om205 personer respektive 231 personer. I det tilldelningsbeslut som är föremål för överprövning har 13 leverantörer antagits med en sammanlagd kapacitet om239 personer. Genom att i för­ :frågningsunderlaget inte ange hur många leverantörer, alternativt hur stor den sammanlagda personalkapacitet som skulle finnas hos de leverantöre:t man avsåg att teckna avtal med; gavs stort utrymme för godtycke. Enligt länsrättens mening kan upphandlingen i den delen inte anses uppfylla kra­ vet på transparens och förutsebarhet var därför åsidosatt vilket strider mot LOU. Bolagets anbud, som efter utvärderingen rankats som nr 1 4, är säleu des inte en av de 13 leverantörer som valts ut och kan till följd härav antas