FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet i4 ·söKANDE DOM Målm 2014-03-18 .24260-13 Meddelad i Stockholm Sida 1 (19).. Dok.Id 445076 Postadress 115 76 Stockhohn Besöksa.dress Tegeluddsvägen 1 Telefon B1idösunåsbolaget AB,556533-4231 • Ombud: Jur.kand. Christoffer Stavenow och jur.kand. Hampus Stefansson Stavenow ·Partners Kung�gatan24. 11135 Stockholm MOTPART WaxholmsÅngfartygsAB,556087-9859 Ombud: Advokaterna Johan Carle och Sve:n Vaxenbäck samt biträdande juristen Viveka Heimer Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE .. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 20i4 -03- 1 9 ·•· Avd Dnr .KSnr Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se ExpedJtionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Aktbil 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN.M.M! Sida2 24260-1 3 Waxholms Ångfartygs AB (WÅAB) har på uppdrag av trafiknämnden i· Stockholms läns landsting ( SLL) pabörjat· upphandlingar enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphal).dling,LOU,avseende kollektiv båttrafik. m.m. i Stockholms skärgård. Upphandlingarna har. delats upp i olika geo- grafiska områden. WÅAB beslutade denJ oktober 201 3 att 8;Vbryta upp­ handlingen som rörde område Nord,dm2012-282. Som skäl for beslutet ·. angavs att det inte kan förväntas fattas tilldelningsbesl�t då det inte upp­ nåtts po_litisk enighet. Blidösundsbolaget AB (Blidösundsbolaget) ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ogiltig­ förklarar WÅAB:s beslut att avbryta upphandlingen och förordnar att upp� handlingen ska få avslutas först efter rättelse på så sätt att tilldelningsbeslut meddelas. WÅAB yrkar i första hand att förvaltningsrätten inte tar upp Blidösunds­ bolagets ansökan om överprövning i sak. I andra hand yrkarWÅAB att förvaltnirigsrätten ska avslå ansökan, varvid förvaltningsrätten bör avvisa ._ Blidösundsbolagets yrkande om att upphandlingen ska få avslutas först · efter rättelse på så sätt att tilldelningsbeslut meddelas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Ska Blidösundsbolagets ansökan prövas i sak? Utvecklande av talan WÅAB anför bl.a. följande. En grundläggande förutsättning för att Blidö­ sundsbolaget ska kunna anses ha ett berättigat intresse av att få WÅAB:s .. . Sida j FÖRVALTNINGSRÄTTEN - DOM 24260-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen beslut om att avbryta upphandl�ngen prövat i sak, är att den framgång som _ eftersträvas överhuvudtaget är möjlig att uppnå. Av Eff-domstolens praxis ( mål C-10l/09Evropaiki Dynamiki mot ECB) °följer att en. rund tiU stöd för en talan om.0 ilti förklarin inte kan upptas till sakprövning, när en ogiltigförklaring av den angripnå rättsakten med stöd av nämnda grund ändå inte kan medföra att sökanden når sådan fram- gggg . -' gång som eftersträvas. Det nyss sagda gäller� enligt nyss angiven dom, .... även om det antas att det skulle finnasfog för grunden. Eftersom en politisk majoritet avseende upprättat förslag till tilldelnings:­ beslut inte kunde uppnås före den 1 oktober 2013,har såväl trafiknämnden ·som WÅAB därefter, på grund av ·övergångsbestärnrneiserna i lagen (2010:1065).omkollektivtrafi, k(kollektivtrafiklagen)lagligenvaritför­ hindrade att godkänna förslaget till tilldelningsbeslut. Det hade därmed varit lagstridigt att fullfölja upphandlingen och således fanns inget annat alternativ än att besluta om avbrytande av densamma; Syftet med Blidösundsbolagets talan kan således aldrig uppnås genom en eventuell ogiltigförklaring av avbrytandebeslutet. Enligt EU:s kollektivtrafikförordning,som även är tillämplig på kollektiv trafik på vatten, är en upphandlande myndighet skyldig att off�ntliggöra vissa uppgifter i Europeiska unionens officielia tidning senast ett år innan det fria anbudsförfarandet inleds eller innan ett avtal direkttilldelas. Kollektivtrafiklagens övergångsbestämmelse föreskriver ett undantag från sådan annonseringsskyldighet i fråga om avtal om allmän trafik på vatten· om det fria anbudsförfarandet har inletts respektive ett avtal har direkt­ tilldelats före den 1 augusti2013. Vid en tolkning av denna övergångs­ bvstämmelse i jämförelse med de:ri tredje övergångsbestämmelsen,som uttryckligen anger att ett avtal får ingås utan beslut om allmän trafikplikt, Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24260-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kan konstateras att det för att bestämmelsen om undantag fråri annon� seringsplikt ska bli tillämplig krävs·att det har fattats ett beslut om allmän trafikplikt. Eftersom upphandlingen inte har föregåtts av �tt heslufom ail- - . .- .. män trafikplikt så kan den aktuella övergångsbestämmelsen inte qlitill:- lämplig i den aktuella situationen. I LOU saknas uttrycklig reglering för vad rätten har att förordna för åtgärd vid bifall till en ansökan om ogiltigförklaring av ett beslut att avbryta en upphandling. Det följer emellertid av EU-rättslig praxis och svensk rätts-:- praxis att ogiltigförklaring är den möjliga åtgärden när ett avbrytandebeslut . irite anses vila på saklig grund. Av allmänna förvaltningsrättsliga principer följer att det endast är sådana b_eslut som har påvisbar effekt som är över­ klagbara. I vissa särskilda fail har det ansetts att en talan, trots att rättelse varit omöjlig, behöver prövas i sak, tex. i fall där den enskilde har haft ett mycket starkt intresse av rättelse såsom i mål om kroppsbesiktning, för­ säljning av omhändertaget djur,m.fl. Då dessa omständigheter inte är jäm­ fdrbara med nuvarande situation bör Blidösundsbolaget, i linje med all- männa principer, inte tillerkännas tätt till sakprövning, eftersom en ogiltig- förklaring av avbrytandebeslutet inte kommer att leda till att upphandling­ en fullföljs. Blidösundsbolaget anför bl.a. följande. Blidösundsbol�gei har ett berätti­ gat intresse av att få avbrytandebeslutet ogiltigförklarat Den eftersträvade rättsföljden - att beslutet förklaras ogiltigt--'- är fullt möjlig att uppnå efter · sakprövning. Det av WÅAB förda resonemanget avseende EU-domstolens dom i mål C-401/09 Evropaiki Dynamiki mot ECB är inte relevant för frå­ gan om Blidösundsbolagets talerätt. Även om förutsättning för att slutföra upphandlingen inte skulle anses före­ ligga ska målet tas upp. till prövning i sak, vilket följer av Kammarrätten i Göteborgs avgörande den21 juni2012 i mål 5010-12. I avgörandet fann . .· .-- .... . Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24260-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kammarrätten att det för fråganom talerätt saknade betydelse om den sö- kande leverantörens anbud hade gått ut även när q.enne yrkat att upp�and- lingen skulle göras om. '. Det är vidare fullt :möjligt att slutföra upphandlingen med iakttagande av kollektivtrafiklagen och även för det fall ett fullföljande skulle innebära ett brott mot någon bestämmelse i lagen. Dessutom hiµ-vad WÅAB anfört i denna del inte alls berörts i beslutet att avbryta upphandlingen. Detta nya skäl utgör en efterhandskonstruktion som syftar till att försöka rättfärdiga ett felaktigt beslut. Endast de skäl som angetts i avbrytandebeslutet bör vara föremål för prövning i domstoL Det finns inga regler i kollektivtrafiklagen som säger att hela upp­ handlingen måste föregås av ett beslut om allmän trafikplikt. I3 kap.3 § .. nämnda lag anges·att ett avtal om allmän trafikplikt ska grunda sig på ett beslut om allmän trafikplikt, vilket innebär att ett beslut om allmän trafik­ plikt ska fattas innan ett avtal i upphandlingen ingås. Omenupphandlinginledsefterden1 augusti2013krävsattvissauppgif­ ter om upphandlingen annonseras minst ett år innan upphandlingen inleds. Enligt övergångsbestämmelserna i kollektivtrafiklagen behöver inte den aktuella upphandlingen annonseras eftersom den inletts före den 1 augusti· 2013. I stället gäller det begränsade kravet att den annonserats enligt till­ lämplig upphandlingslagstiftning,dvs. LOU. Redan av förfrågningsunderlaget framgår att tilldelningsbeslutet var plane­ rat att fattas i september eller oktober2013. Såväl WÅAB som_trafik­ nämnde'u har således varit väl medvetna om att beslut om allmän trafikplikt skulle"behövafattasomintetilldelningsbeslutfattadesföreden1 oktober 2013. Det vore varken rimligt eller förenligt med lagstiftningens syften om en upphandlande myndighet skulle kunna hänvisa till bestämmelser i en I Sida 6 ·FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24260-13 Allmänna avdelningen lag - kollektivtrafiklagen - som skäl för att avbrytaen upphandling och i stället genomföra otillåtna direktupphandlingar i strid mot både den lagen och LOU. , Även om WÅAB irite skulle teckna kontrakt med Blidösundsbolaget,trots förordnande om att upphandlingen inte får avbrytas,så är domstolens be­ dömning av frågan om ogiltigförklarande av avbrytandebeslutet väsentlig . I STOCKHOLM ,.. .. .' för Blidösundsbolaget,bl.a. för frågan om WÅAB:s skadeståndsansvar. Förvaltningsrättens bedömning ... Sedan den 1 augusti2012,då vissa ändringari kollektivtrafiklagen trädde i kraft,gäller EU:s kollektivtrafikförordning i fråga om kollektivtrafik på vatten.1 Lagändringen innebär dels att kollektivtrafiklagens tillämpnings­ område utökas till kollektivtrafik på vatten,dels att EU:s kollektivtrafik­ förordning ska tillämpas på sådan trafik ( prop. 2011/12:76 s. 24). Ett avtal om allmän trafik måste,enligt 3 kap. 3 § kollektivtrafiklagen,grunda sig 2 på ett beslut om allmän trafikplikt. Inför införandet av lagändringarna ansåg regeringen att det borde vara möf ligt att under en rimlig tid efter ikraftträdandet ingå avtal om allmän trafik som inte grundar sig på ett beslut om allmän trafikplikt,eftersom ett avtal kan ha förberetts före ikraftträdandet eller en upphandling ännu inte.avslu-:­ tats ( a. prop. s. 45). Med hänsyn till bestämmelserna i EU: s kollektiv- trafikförordning om att behöriga myndigheter ska offentliggöra vissa upp- gifter i Europeiska unionens officiella tidning senast ett år innan det fria 1 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) m 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70. 2 Med allmän trafikplikt avses, enligt 1 kap. 5 § kollektivtrafiklagen och EU:s kollektiv­ trafikförordning, krav som en behörig myndighet definierareller fastställer för att sörja för· kollektivtrafik av allmänt intresse som ett kollektivtrafikföretag inte skulle ha något eget kommersiellt intresse av att bedriva utan att få ersättning, eller åtminstone irite i samma omfattningellerpåsammavillkoc . ''. '.. Sida 7 . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24260-13 I STOCKHOLM .Allmänna avdelningen anbudsförfarandet inleds respektive innan ett avtal direkttilldelas ansåg regeringen att det borde införas en övergångsbestämmelse som gör det möjligt att inleda upphandlingar respektive direkttilldela avtal utan föregå- .. ende laav på annonsering enligt EU:s kollektivtrafikförordning under ett år efter ilaaftträdandei. Övergångsbestämmelserna utformades så att ett avtal om allmän trafik som ... avser kolle�tivtrafik på vatten får ingås utan att grunda sig på ett beslut om allmän trafikplikt, om tilldelningsbeslut har fattats före den 1 oktober2013 och upphandling�n inleddes före den 1 augusti 2012 (tredje punkten) re­ spektive att kravefi artikel 7.2 i EU:s kollektivtrafikförordnirig på att varje behörig myndighet ska ha offentliggjort vissa uppgifter i Europeiska un­ ionens officiella tidning senast ett år innan det fria anbudsförfarandet in­ leds respektive innan ett avtal direkttilldelas, inte gäller i fråga om avtal · om allmän trafik på vatten om det fria anbudsförfarandet har inletts respek­ tive ett avtal direkttilldelats före den 1 augusti2013 (fjärde punkten). .. Eftersom något tilldelningsbeslut inte har fattats i upphandlingen före den ... 1 oktober.2013 är övergångsbestämmelsen i tredje punkten inte tillämplig i ·upphandlingen. Enligt3 kap.3 § kollektivtrafiklagen gäller numera i stället att ett avtal som ingås i upphandlingen ska grunda sig på ett beslut om all­ män trafikplikt. Övergångsbestämmelserna ger inte stöd för att det inte skulle vara möjligt att fatta ett beslut om allmän trafikplikt för den aktuella upphandlingen om avtal i upphandlingen ingås efter den 1 oktober2013. ... Enligt förvaltningsrättens mening utgör därför inte denna bestämmelse ett lagligt hinder för att fullfölja upphandlingen. Det avWÅAB åberopade rättsfallet, mål C- 40i/09 Evropaiki Dynamiki mot ECB, saknar därmed relevans i målet. Förvaltningsrätten anser således inte att det har fram­ kommit skäl att avvisa Blidösundsbolagets talan med anledning av att bq­ laget skulle sakna ett berättigat intresse av att få sin. tala,n prövad. Blidösundsbolagets ansökan ska därför prövas i sak. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24260-13 Finns saklig grund för att avbryta upphandlingen? ·· Utvecklande av talan Blidösundsbolaget anför bl.a. följande. Den grund somWÅAB anfört i sitt beslut om avbrytande av upphandling är endast att upphandlingen har . . I STOCKHOLM Allmänna avdelningen .. ... avbrutits med anledning av politiskoenighet. Det är också det som �tgör prncessramen i målet. Det som ska prövas i målet blir således om politisk . oenighet utgör sakligt skäl för att avbryta en upphandling. Till grund för den politiska oe�igheten får förmodas ligga allmänhetens oro för att trafiken inte kommer att uppfylla den servicegrad som trafikanterna önskar. Den lokala allmänhetens om som getts uttryck för i media beror sannolikt på att dessa krav i upphandlingen inte kunnat kommuniceras till­ räckligt tydligt. Det kan dock anses finnas stöd i praxis för att lokal oro inte utgör sakliga skäl för avbrytande av en upphandling Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 23 januari2013 i mål 4691-12). I rättsfallet fann kammarrätten att det faktum att en upphandlande myndighet får påtryck­ ningar från allmänheten kunde vara en olägenhet för den upphandlande myndigheten, men utgjorde inte ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta .. en upphandling.enligt LOU. Att den lokala oron gett upphov till politisk oenighet är visserlig;n en olägenhet för WÅAB, men utgör likväl inte ett sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. Den lokala öron är dessutom obefogad. Det kan anföras att flertalet krav i upphandlingen syftar till att öka antalet resenärer och :förbättra servicegra­ den, varför en sådan oro objektivt sett framstår SOJJl obefogad eftersom .. omfattningen av trafiken ska ske bl.a. i enlighet med de angivna tidtabeller som huvudsakligen gäller idag och dessutom skulle trafike11 under2014 öka i omfattning iförhållande till 2012 och 2013._Avtalet ger dessutom FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 9 24260-13 .. I STOCKHOLM · Allmänna avdelningen DOM utrymme för ytterligare förbättri:µgar inom ramen för detsamma, vilket gör .... _att en eventuell ytterligare ökning av trafiken kan genomföras om beställa­ ren sa önskar. I punkt 14 .1.1 i avtalet (bilaga 5 Avtal Trafikavtal Nmd) anges att: .. Entreprenören är införstådd med att skärgårdstrafiken är i ständig utveckl­ ing och att Uppdraget påverkas av Parternas utveCkling�arbete. Detta kan exempelvis avse förändri�g (omf�ttning och av innehåll utöver angivna. - Frivolymer och övriga åtaganden enligt detta Avtal i den utsträckning soni WÅAB bedömer att förändringen är förenlig med upphandlingsregler. Avtalet i upphandlingen ger gott om utrymme attgenomföra de föränd­ ringar av tidtabeller som varit föremål för den politiska oenighet som WÅAB åberopar. Enligt upphandlingens avtal ges möjlighet att förändra trafikproduktionen med upp till+/- 10 procent per år, dock som mest+/-20 procent under hela avtalsperioden. Eventuell kritik och diskussioner kring utveckling av trafiken har således - kunnat ske inom ramen för avtalet och kräver därför inte att en ny upp­ handling genomförs. Partiernas frågor och kritik kring upphandlingen har besvarats i tjänsteutlåtanden från WÅAB där det framgår hur tidtabellerna påverkas i konstruktiv riktning och i enlighet med vad som sägs om kollek­ tivtrafik i "Regional utvecklingsplan för Stockholms kust och skärgård" (RUFS2010). Av det tjänsteutlåtande som WÅAB lämnat till trafiknämn­ den som svar på partiernas frågor framgår att trafiken _ska ök'!- med 1 %, vilket innebär 668 timmar mer under år2014 i förhållande till år2013. Förutom att lokal oro inte är saklig grund för att avbryta en upphandling, .. .. vill Blidösundsbolaget tydliggöra att det i område Nord inte fanns någon utbredd oro för försämringar av trafiken som följer av upphandlingen. -. Sida 10 . FÖRVALTNINGSRÄTTEN . DOM 24260-13 · I STOCKHOLM . Allmänna avdelningen Omfattningen av trafiken i område Nord eft�r upphandlingen överens- stämmer i huvudsak med trafiken2012 och2013. Trafikvolymen ökar nå­ . got mellan Stockholm och Arholma respektive Rödlögå. Lokaltrafilrnn i . · · '' '' '' FumsU11dsområd�t ökar Också vilket framgår av dokumentet "Upphandling av skärgårdstrafik;'. Under rubriken Omfattning i detta dokument framgår trafikökningen. Den_ föreslagna tidtabellen kommer således i allt väsentligt . innehålla samma turer som idag och dessutom förbättras enligt villkoren i upphandlingen. Kritiken mot upphandlingen i område Nord har närmast uteslutande hand­ lat om att bryggan Bromskär i anbudsunderlagets tidtabell utgått. Oron för detta bemöter förvaltningschefen i sitt svar på en skrivelse från Folkpartiet. Där skriver förvaltningschefen att frågan om Broniskär kommer att beak­ tas. I område Nord har heller inte någon kritik kommit från mindre rederier som känt oro för att inte bli upphandlande av WÅAB direkt. I område Nord skulle två av tre mindre trafikområden även i fortsättningen upphand­ las av WÅAB. Förslag till tilldelningsbeslut lades fram i upphandlingen vid trafik- nämndens extra sammanträde den23 september2013. Av protokollet framgår att \VÅAB avsåg att tilldela kontrakt till vinnande leverantör. Om . WÅAB hade föreslagit avbruten upphandling skulle WÅAB ha formulerat sig på ett annat sätt än att ge ett förslag till tilldelningsbeslut.· Detta visar att WÅAB i enlighet med reglerna i LOU avsett att presentera ett beslut om att tilldela anbudsgivaren kontrakt för trafiknämnden den23 september 2013. Förvaltningschefäns förslag är dock enligt protokollet sekretessbe­ lagt men av ärendets rubrik framgår att det rör.sig om förslag till tilldel­ ningsbeslut. Upphandlingsansvariga har således rätteligen varit inställda på att tilldela kontrakt till vinnande anbudsgivare och trafiknämndens beslut borde i sammanhanget varit en ren formalitet. Den politiska majoriteten har, genom att fatta beslut om att genomföra upphandlingen, de facto be- ''' .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida11 24 260-13 . . inklusive LOU,har trafiknämnden ingen annan rätt än den som tillkommer .... • slutat sig för att delegera till WÅAB att genomföra en upphandling enligt LOU och tilldela vinnande leverantör kontrakt. I stället för att godkänna tilldelning av kontrakt i enlighet med WÅAB:s förslag till trafiknämnden,har nämnden i stället beslutat att ge WÅAB.i uppdrag att avbryta upphandlingen den 1 oktober 2013och därigenom tvingat WÅAB att bryta matreglerna i LOU. Förvaltningschefen har för�-! ... slagit tilldelning i Nord till den anbudsgivare som har inkommit med an- bud,dvs. Blidösundsbolaget. .-.. WÅAB är upphandlande myndighet i den aktuella upphandlingen. Det · framgår inte av förfrågningsunderlaget eller några andra i upphandlingen . . relevanta dokument att trafiknämnden skulle ha rätt att utöva makt över den upphandlande myndigheten och efter fritt skön kunna tvinga den­ samma att avbryta upphandlingen. Upphandlande myndigheter måste följa reglerna i LOU och upphandlande myndigheters politiska ledning förut­ sätts vara medvetna om begränsningarna i de politiska mandaten; WÅAB:s påstående att tilldelningsbeslutet är "avhängigt" trafiknämndens _· godkännande är felaktigt �ftersom WÅAB (och trafiknämnden) inte laglig­ _ ·. en, enligt LOU, kan uppställa trafiknämndens godkännande som ett villkor -..- i upphandlingen. I och med att upphandlingen annonserats och förfråg- ningsunderlaget offentiiggj orts har vare sig WÅ.AB eller trafiknämnden någon rätt att på grund av politisk oenighet skönsmässigt låta avbryta upp­ handlingen. WÅAB:s slutliga ägare är SLL. Trafiknämnden är ett politiskt organ inom SLL. Eftersom den offentliga makten utövas under lagarna,· upphandlande myndighet enligt LOU. Vid den upphandlingsrättsliga be- dömningen är WÅAB och trafiknämnden följaktligen att betrakta som en och samma rättshandlande enhet. WÅAB:s och trafiknämndens interna mellanhavanden tillför inget värde av betydelse för bedömningen av om •• • . I••••• FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 12 24260-13 I STOCKHOLM . Allmänna avdelningen . WÅAB haft sakliga skäl. En "politisk oenighet'' får inte högre juridisk valör bara för att oenigheten inte föreligger i WÅAB:s styrelse utan i tra- . fiknämnden. Om en upphandlande myndighet skulle tillerkännas en utvidgad möjlighet att avbryta upphandlingar genom att göra tilldel:n.ingsbeslut avhängiga · godkännande av någon politisk instans.överordnad den upphandlande myndigheten,så skulle de grundläggande upphandlingsrättsliga principer­ na i 1 kap. 9 § LOD äventyras. Osäkerhet i form av risken för godtyckliga· ' .. · avbrytand.ebeslut skulle minska potentiella anbudsgivares benägenhet att lämna anbud i offentliga upphandlingar, vilket skulle försärrira den av lag­ stiftaren eftersträvade konkurrensen i det korta perspektivet och i en för­ längning hela institutet med offentliga upphandlingar. Genom att avbryta upphandlingen kommer dessutom WÅAB i onödan att tvingas att genomföra ett antal direktupphandlingar i strid mot reglerna i LOD för att kunna fortsätta att driva skärgårdstrafiken. Detta kan lämplig­ . en undvikas genom att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse skett på så vis att tilldelningsbeslut ska fattas . där Blidösundsbolaget tilldelas kontrakt för område Nord. WÅAB anför bLa. följande. Av såväl EU- domstolens domar som svensk rättspraxis framgår att en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en · upphandling, att ett avbrytande inte är begränsat till undant�gssituationer - och att en upphandlande myndighet har stort ut mme får skönsmässighet i . · . sin bedömning om avbrytande så länge som de allmänna EU-principerna · iakttas. WÅAB:s möjlighet att tilldela vald leverantör kontrakt i upphandlingen var avhängig av att trafiknämnden först godkände ett dylikt beslut. Även om WÅAB är upphandlande myndighet innebär kravet på godkännande-från ry Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24260-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen . trafiknämnden att WÅAB är �derställd trafiknämnden och att det är nämndens politiker vilka de facto fattar slutligt beslut om godkännande av tilldelning,eller,som· i detta fall,beslut om att godkänna att inte tilldela kontrakt i upphandlingen. . Av den information som kommunicerats till potentiella anbudsgivare i samban.d med publiceringen av förfrågningsunderlaget i upphandlingen, framgår att d�t ytterst är SLL som genom trafiknämnden bär det övergri- ·. ... · pande ansvaret för att �äkerställa en fungerande kollektivtrafik i Stock- holms län. I förfrågningsunderlaget kan även ur SLL:s ägardirektiv utläsas ... att flera av de åtgärder som WÅAB har att genomföra inom ramen för sin verksamhetbeslutas av trafiknämnden, I det informationsmeddelande som publicerades på WÅAB:s hems1da den27 februari 2012,i anledning av att anbudstiden strax därpå löpte ut,angavs vidare att tilldelningsbeslut kom­ mer att fattas av trafiknämnden efter sominareii\?013. Då Blidösundsundsbolaget får anses ha tagit del av deh informatio.ti som har kommunicerats till de potentiella anbudsgivare som visat intresse av att delta i upphandlingen får det även anses vara känt för Blidösundsbolaget att den yttersta beslutanderätten om tilldelning låg hos trafiknämnden och 1 inte hos WÅAB. Blidösundsbolaget har således redan vid tidpunkten för anbudsgivning haft kännedom om att det är de folkvalda politikerna i tra­ fiknämnden som i slutändan har att bestämma om tilldelningsbeslut i upp- handlingen ska fattas eller inte. En oförutsedd händelse som ligger utanför den upphandlande myndig­ hetens kontroll utgör ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphand- .. � ling,vilket framgår aVflera rättsfall från kammarrätterna (se tex. Kammar­ rätteniGclteborgsdomarden28jffi1:uari2009imål6645-08 och5730-08 och Kammarrätten i Stockholms dom den 27 januari2010 i mål 3613-09). .. . Sida 14 FORVALTNINGSRÄTTEN DOM 24260·�13 . I STOCKHOLM · Allmänna avdelningen . .., W Å A B h a r i f ö r e l i g g an d � fa l l i n t e h a ft m ö j l i gh� t · a t t b e s l u t a o m t i l l d e l n i n g av kontrakt i upphandlingen. Genom att utvärdera inkomna anbud i.enlig­ het med utvärderingsniodellen och upprätta ett förslag till tiUdelmngsbeslut har WÅAB fullföljt sitt uppdrag av trafibiämnden, dvs. att genomföra upp;_ handlingen inom ramen för sitt trafikuppdrag och återkomma tiH trafik­ nämnden för godkännande av förslaget till tilldelningsbeslut. Det för­ hållandet att trafiknämndens ledamöter sedermera inte har kunnat enas om beslutet att tilldela kontrakt i upphandlingen, på grund av att det funnits politi�k oenighet, är utanför WÅAB : s kontroll. Enligt WÅAB:s uppfattning har det inte funnits skäl att, vid tidpunkten då upphandlingen påbörjades eller dessförinnan, tro att det vid tidpunkten för upphandlingens avslutande skulle råda en sådan politisk oenighet att tra­ fiknämnden inte skulle godkänna WÅAB:s förslag till tilldelningsbeslut. Det är i stället så att WÅAB har haft skäl att anta att trafiknämnden skulle komma att godkänna WÅAB:s förslag och i enlighet härmed fatta beslμt om tilldelning i upphandlingen, eftersom trafiknämnden, efter WÅAB:s anmälan, vid upphandlingens inledande skede godtagit förfrågnings- · underlaget i upphandlingen. Enligt WÅAB:s mening är det uppenbart att den i upphandlingen upp­ komna situationen måste likställas med situationen i den kammarrätts- .. praxis soni redogjorts för ovan. Skälet är att WÅAB inte har haft rätt att slutligt fatta ett tilldelningsbeslut utan trafiknä!llildens godkännande. Här- . till kommer att WÅAB inte heller har haft möjlighet att, när upphandlingen påbörjades, förutse att trafiknämndens ledamöter inte skulle enas om att godkännaWÅj\B:sförslag tilltilldelningsbeslut.·Förvaltningsrättenbör därför avslå Blidösundsbolagets ansökan om överprövning. WÅAB-har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta uppharidllngen. . .. . .. ·.. Sida 1 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24260.;13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen · · ... upphandlingen påbörjades har förändrats eller upphört ( se Pedersen K.; Upphandlingens grunder, 3 uppl.,2013, s. 133). Under upphandlingens gång har WÅAB konstateratuatt det uppstått ett för- ändrat behov gäll�de de väsentliga delar av uppharidlingsföremålet som avser leverantörens trafikåtagande, omfattningen och fördelningen av anta­ let tidtabeHstimmar och 1injedragningar. WÅAB har förstått att det är oe­ nighet om hur det faktiska behovet sett lit som ligger till grund för trafik� nämndens beslut att inte godkänna WÅAB:s förslag till tilldelningsbeslut. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om 1.cke-diskriminering, likabehandling, transparens, propor­ tionalitet och ömsesidigt erkännande. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 4 3 följer att en upphandlande myndighet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att in.leda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Ett avbrytande får dock · endast ske under förutsättning att myndigheten - när den fattar ett sådånt En upphandlande myndighet ska vid upprättandet av ett förfrågnings­ u n d e r l a g i nf ö r e n u p p h a n d l i n g s ö k a a t t p å e t t t y d l i g t o c h. t r a n s p a r e n t • s ä t t . definiera myndighetens behov och utifrån.detta uppställa krav som•de po- . t"ande, är tex. att den i förfrågningsunderlaget efterfrågade volymen ökar eller minskar eller det behov av föremålet för upphandlingen som fanns när, .. tentiella leverantörerna i sina anbl}d ska eller bör uppnå. för att bli föremål · för slutlig anbudsutvärdering. Det är således den upphandlande myndig­ hetens behov som styr föremålet för upphandlingen. Det följer av den juridiska doktrinen att ändrade förutsättningar för en. upphandling utgör sakligt godtagbara skäl för att avbryta en upphandling. Ändrade förutsättningar, som kån anses utgöra saklig grund för avbry- .... FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen· Sida 16 . 24260-13 .: beslut - kan presentera sakliga skäl för beslutetoch att myndigheten iakttat grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling G fr . ' •· EU�dornstolens domar i mål C- 92/00 HI och C�24 4 /02 Kciuppatalo Han� . ... se[). Något krav på att den upphandlande myndigheten i förfrågningsun- derlaget måste förbehålla sig en rätt att avbryta en upphandling 1 en viss . uppkommen situation uppställs inte. Av avbrytandebeslutet framgår att skälet för avbrytandet har v�t att till- _ .' delningsbeslut i upphandlingen inte kan förväntas då det inte uppnåtts poli- tisk enighet. Förvaitningsrätten har.att pröva om den grund som angetts i avbrytandebe'slutet kan anses utgöra sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att även vad som i niålet fö1.m­ kommit om de bakoniliggande orsakerna till den politiska oenighet,som åberopats till stöd för avbrytandet,kan beaktas vid prövningen om sakligt godtagbara skäl för avbrytandebestlutet förelegat. WÅAB har av trafiknämnden i SLL getts i uppdrag att genomföra den ak­ tuella upphandlingen och tilldelningsbeslutet i upphandlingen har varit · villkorat av godkännande från trafiknämnden. WÅAB har således inte haft · möjlighet att fatta tilldelningsbeslut utan godkännande från trafik.nämnde�. Enbart det förhållandet att trafiknämnden inte godkänt tilldelningsbeslutet kan dock inte anses utgöra ett godtagbart skäl för att avbryta upphandling- : en. I ett sådant fall då avbrytandebeslutet är en direkt konskevens av ett ställningstagande av en uppdragsgivare har den upphandlande myndighet­ en,enligt förvaltningsrättens mening, att visa att uppdragsgivarens ställ­ ningstagande vilar på sakliga skäl. För att avbrytandebeslutet ska anses förenligt med LOU måste därför skälen för trafiknänmdens beslut att inte godkänna tilldelningsbeslutet vara sakligt gqd�agbara. WÅAB har som skäl för att avbryta upphandlingen i målet hänvisat till . ändrade förhållanden. WÅAB har anfö� att bolaget inte haft- skäl att tro att .. - · Sida 17 ·· FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24260-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen . . välja det bästa anbudet. I detta mål uttalade EU- domstolen bLa. att "en upphandlande mynd1ghet som har påbörjat ett anbudsförfarande på grund- valavkriterietlägstapriskanavbrytadettaförfarandeutanatttilldelanå- .. got J:<:ontrakt när denna myndighet, efter att ha bedömt och jämfört anbu- den, inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordrari, på grund av · fel som den begått �id dess förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja · . förerriålet har lett till politisk ·åenighet. Enligt WÅAB har det uppstått ett förändrat behov gällande väsentliga delar av upphandlingsföremålet soin rör leverantörens trafikåtagande, omfattningen och fördelning�n av antalet tidtabellstimmar o·ch linjedragningar. WÅAB menar således att både poli� tisk oenighet och ett förändrat behov av upphandlingsföremålet inneburit sådana förändrade förhållanden att det har funnits sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Av kammarrättsavgörandert framgår att förändrade förutsättningar utanför myndighetens kontroll kan utgöra sakliga skäl för att avbryta en upphand­ Eng (se t.ex. Kammarrätt�ii i Jönköpings dom den21 april2006 i målm 347-06, Kammarrätten i Göteborgs dom den28 januari2009 i målm 664 5-:08 och Kammarrätten i Stockholms dom den27 januari 2010 i mål nr 3613-09). För att sakliga skäl ska anses föreligga att avbryta den aktuella upphandlingen kan det dock, enligt förvaltningsrättens mening, inte vara politisk oenighet skulle hindra ett godkännande av förslag till tilldel- .. .. .ningsbeslut.WÅABmenarvidareattettförändrat ehovavupphandlings- b tillräckligt att hänvisa till förändrade förutsättningar utanförWÅAB:s kon- .. troll, utan det måste även röra sig om förändrade förutsättningar som är .- utanf'år uppdragsgivarens, dvs. trafiknänindens, kontroll. .. EU- domstolen har i mål C-24 4 /02 Kauppatalo Hansd ansett att en upp­ handlande myndighet som påbörjat en upphandling med tilldelningsgrun­ den lägsta pris i vissa fall kan avbryta upphandlingen om myndigheten .. med hänsyn till innehållet i förfrågningsunderlaget inte hat möjlighet att FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen .. det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Detta gäller under förutsättning att myndighet�n,när den fattar ett sådant beslut, iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling såsom principen om likabehandling. " Sida 18 24260�13 Enligt förvaltningsrättens mening bör en upphandlande myndighet även ha rätt att avbryta en upphandling om den upphandlande myndigheten upp­ täcker att upphandlingsföremålet inte motsvarar det behov som föranlett upphandlingen, under förutsättning att myndigheten när den fattar ett så­ dant beslut iakttar de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna inom . offentlig upphandling. ... Förvaltningsrätten �ppfattar·att den bakomliggande orsaken till att upp- handlingen har avbrutits är att den uppdragsgivande_myndigheten, dvs. trafiknämnden, efter att upphandlingen har påbörjat�,insett att upphand­ lingen inte motsvarar det behov som finns av skärgårdstrafik i det område som är aktuellt i förevarande upphandling (område Nord). Även om denna insikt inte kan sägas bero på ändrade förhållanden utanför nämndens kon­ troll - utan snarare på att upphandlingsföremålet har kommit att beskrivas på ett bristfälligt sätt - bör en sådan omständighet kunna utgöra saklig grund för att avbryta en upphandling. Förvaltningsrätten anser att så måste vara fallet om bristerna härvidlag är av den arten att de inte går att rätta inom ramen för upphandlingen. Enligt vad som framkommit i målet har trafiknämnden. befarat att upphand- lingen skulle komma att leda till.en försämring av skärgårdstrafiken,bl.a. vad gäller omfattningen och fördelningen av antalet tidtabellstimmar och linjedragningar. I målet har det därmed,enligt för valtningsrättens mening, framkommit att upphandlingen inte uppfyller de behov som upphandlingen varit avsedd att uppfylla. Trots att detta kan antas bero på missbedömning- · ar som gjorts vid den behovsanalys som föregått upphandlingen,anser för- . . ·· sida 1 � FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24260-B valtningsrätten att detta utgör en sådan brist som intekan rättas inom ra­ men för upphandlingen. Förvaltningsrätten har vid·denna bedömning även . beaktat den möjlighet·som funnits att inom vissa raniar justera trafikvoly­ . men. WÅ.AB får därmed anses ha haft sakliga skäl för beslut�t att avpryta upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening är det inte visat att av- · brytandebeslutet strider motLOU eller de unionsrättsliga principerna. An­ sökan om överprövning ska därför avslås. J STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vid denna utgång saknas skäl att ta ställning till vad WÅAB anfört om att .. förvaltningsrätten ska avvisa Blidösundsbolagets yrkande om att upphand- lingen ska få avslutas först efter rättelse på så sätt att tilldelningsbeslut meddelas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV31 09/1 ALOU). �i- Ulrika Melm Rådman · Carina Westin har varit föredragande. "\... � .·-�=-�.. ... . ltSVEIUGES DOMSTOLAR .·HURMAN ÖVERKLAGAR-:PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas tili förvaltri.in.gsrätten'. Skrivelsen med överklagande sk� innehåll� Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om . beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådari förhandling · har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överk¼gandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på · lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. . För att ett överkl ande ska kunna tas upp i gen 1. Klagandens person-/org�nisationsnutnmer1 postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också atiges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifte.i; har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras; ska ändrin utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. · 1. 2. 3. 4. detfinns anledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har korrunit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltnirigsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen· att överklagandet . prövas av högre rätt, eller han/hon vill styrka med varje särskilt qevis. ag begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens kammarrätten.fordras attprövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd öm dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa o�h vad det annars finns synnerli överklagandet ga slriil att pröva Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. . · . I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1 091) om offentlig upphandling eller·lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort · Om prövningstillstånd inte meddelas s.tår förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överk4ga:ndet tillkammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 'målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte ·prövas_ sedan avtal har slutits. fi'..\illständig www.domstol.se 2. · 3. 4. 5. den dom/beslut som överklagas �ed uppgift om förvaltnin rättens namn, ·. målnummer samt d en för beslutet., · information finns i 16 kapitleti de ovan angivna lagarna. Behöver NHler upplysningar om·h� man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. gs ag deskälsoniklagandenangertillstödfören