FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2018-01-17 Meddelad i Malmö VBA Syd AB, 559003-8823 Ombud: advokaten Mattias Wiklund och jur. kand. My Becher Setterwalls Advokatbyrå Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Lunds kommun Ombud: advokaten Per-Ola Bergqvist och jur. kand. Fanny Herbe Foyen Advokatföma KB Södergatan 28 211 34 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Lunds kommuns yrkande om att VBA Syd AB:s förstahandsyrkande ska avvisas. Förvaltningsrätten avslår VBA Syd AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Avd .;.�b���1 Dok.Id 410426 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli l .fina@dom.se www.förvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12656-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun genomför upphandling avseende "Utförande av byggator, park och VA-anläggningar, Exploateringsområde Hasslanda III". Upphand­ lingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Enligt till­ delningsbeslut den 10 maj 2017 skulle kontrakt tilldelas VBA Syd AB. Efter ansökan om överprövning av annan anbudsgivare har förvaltningsrät­ ten i dom den28 september2017 i mål m 5413-17 förordnat att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse har skett genom förnyad anbudsvärde­ ring, i vilken anbudet från VBA SYD AB inte får beaktas. Lunds kommun har den 25 oktober 2017 fattat ett nytt tilldelningsbeslut enligt vilket BCA Entreprenad AB:s anbud antas. YRKANDE OCH INSTÄLLNING VBA Syd AB VBA Syd AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska få avslutas först sedan rättelse skett på sådant sätt att ny anbudsutvärdering genomförs, i vilken VBA Syd AB:s anbud ska vara kva­ lificerat att delta. I andra hand yrkar VBA Syd AB att upphandlingen ska göras om. Till grund för talan anför bolaget följande. VBA Syd AB gör i första hand gällande att upphandlingen har skett i strid med likabehandlingsprincipen genom att kommunen felaktigt har diskvalifi­ cerat bolagets anbud trots att detta uppfyller samtliga obligatoriska krav. Detta har lett till att bolaget lidit skada. VBA Syd AB gör i andra hand gällande att kravet i AFB.52 på teknisk och yrkesmässig kapacitet och definitionen däri av vad som anses utgöra ett lik­ nande uppdrag inte är ändamålsenligt utformat och därmed opropo1tioner- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12656-17 Avdelning 1 I MALMÖ ligt. Kravet är inte ägnat att säkerställa att anbudsgivarna har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra kontraktet och går där­ med längre än nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen. Kravet på totalkostnad för referensobjektet saknar naturligt samband med syftet bakom kravet och är mer ingripande än vad som krävs för att uppnå detta syfte. Kommunen hade kunnat nöja sig med att kräva att åberopade refe­ rensuppdrag skulle innefattat mark-, gatu- och VA-arbeten för exploatering utan att sätta upp krav för kostnaderna för referensuppdraget. Kopplingen till referensuppdragets totalkostnad nätmar sig ett krav på att styrka ekono­ misk stabilitet snarare än teknisk kompetens. Den relativa kravställningen tillåter att anbudsgivare manipulerar sitt anbudspris för att kvalificeras med åberopande av uppdrag som inte är jämförbara med det upphandlade. Det grundläggande problemet med kravställningen är att den inte utgår från nå­ gon objektiv måttstock, utan det blir upp till varje anbudsgivare att avgöra vad som är tillräcklig erfarenhet genom prissättningen av sitt anbud. Med anledning av hur kravet på referensobjekt är uppbyggt har anbudsgivarna inte kunnat veta vilket värde referensobjektet behövt ha innan anbudssum­ man fastställs, vilket är väldigt sent i processen efter att en omfattande och vanligtvis kostsam anbudskalkyl genomfö11s. Detta innebär en förntsebar­ hetsproblematik för anbudsgivarna. Kraven i upphandlingen har vidare inte varit så klm1 och tydligt formulerade att anbudsgivarna kunnat avgöra vad kommunen tillmätt betydelse vid upphandingen. Upphandlingsfelen i förfrågningsunderlaget har påverkat VBA Syd AB:s möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen. Lunds kommun Lunds kommun yrkar att VBA Syd AB:s förstahandsyrkande om att upp­ handlingen ska rättas ska avvisas. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att yrkandet inte ska avvisas anser kommunen att yrkandet ska avslås. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12656-17 Avdelning 1 I MALMÖ Kommunen anser även att VBA Syd AB:s yrkande att upphandlingen ska göras om ska avslås. Kommunen anför följande. Bolagets yrkande om rättelse grundas på samma sak som redan tidigare har prövats av förvaltningsrätten. Bolaget har inte överklagat domen och den har således vunnit laga kraft. Förvaltningsrättens dom medför att det före­ ligger negativ rättskraft beträffande saken och domstolen är därför förhind­ rad att pröva samma sak igen. För det fallet att rätten inte skulle finna att yrkandet ska avvisas ska det av­ slås. Bolagets referensobjekt har inte uppfyllt de obligatoriska krav som kommunen ställt. Eftersom bolagets anbud inte har varit kvalificerat att gå vidare till utvärdering riskerar bolaget inte att lida skada. Vad gäller bolagets yrkande att upphandlingen ska göras om kan konstateras att kommunens krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet är lämpliga, pro­ portionerliga och transparenta. Kommunen har valt att utforma referenskra­ vet så att det räcker att anbudsgivare utfö1t ett projekt som uppgår till 75 % av det offererade anbudet. Kravet är högst rimligt eftersom det inte går utö­ ver vad en anbudsgivare åtar sig att utföra för kommunen. Kommunen har genom formuleringen av sitt krav säkerställt att det uppställda kravet är an­ passat efter och står i omedelbar relation till och är propo1tionerligt i förhål­ lande till det aktuella upphandlingsföremålet. Storlekskravet är mätbart och förutsägbait och har utfo1mats för att säkerställa en tydlig koppling till upp­ handlingen genom att det kopplats till anbudssumrnan. På så vis finns ingen risk att den begärda storleken på referensobjektet går utöver vad som kan motiveras utifrån upphandlingen utan kravet står helt i prop01tion till det framtida kontraktet. Storlekskravet är helt transparent eftersom anbudsgivare vid tiden för anbu­ det helt säke1t vet om man uppfyller kravet. Det finns inget utrymme för den Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 2656- 1 7 Avdelning 1 I MALMÖ upphandlande myndigheten att bedöma kravet på ett godtyckligt sätt och likabehandlingsprincipen riskerar inte att åsidosättas. Kravet leder inte hel­ ler till någon snedvriden konkurrens. Det är upp till vaije anbudsgivare att avgöra vilket anbud man vill lämna och bedöma affärsmässigheten i detta. VBA Syd AB:s påstående att storlekskravet brister i förutsägbarhet på grund av att en anbudsgivare måste göra en anbudskalkyl är felaktigt. Transpa­ rensprincipen syftar till att anbudsgivare ska veta vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse i en upphandling och till att möjliggöra kontroll av att den upphandlande myndigheten beaktar likabehandlingsprin­ cipen vid tilldelning av kontrakt. Kommunen fick i upphandlingen in fem anbud, vilket är helt normalt. Det finns såldes inget som tyder på att leveran­ törerna på marknaden bedömt kravet som allt för betungande. VBA Syd AB riskerar inte att lida skada till följd av hur kommunen utför­ mat kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. VBASydAB VBA Syd AB genmäler följande. En dom i upphandlingsmål vinner inte negativ rättskraft. Ansökan om över­ prövning ska således inte avvisas. Om referenskravet hade fo1mulerats på ett förutsägbmi sätt hade VBA Syd AB t.ex. kunnat säkerställa och åberopa extern kapacitet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 12656-17 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. Av20 kap.4 och6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjmis. Förfrågningsunderlaget i relevant del I AFB.52 anges bl.a. följande. Krav på teknisk och yrkesmässig kapcicitet Referensprojekt förföretaget Es organisation skall ha kompetens och erfarenhet av projekt som i innehåll, storlek och komplexitet är likvärdigt med det i förfrågningsunderlaget redovisade projektet. • A skall ha tidigare erfarenhet av ett liknande uppdrag som upphandlingen avser. Med liknande uppdrag avses: "Entreprenad omfattande mark-, gatu- och va- arbete för exploatering som är avslutat och med godkänd slutbesiktning. Entreprenadens totalkostnad ska uppgå till minst 75 % av Es offererade anbudssumma och skall vara utfört under de senaste fem åren räknat från avgivandet av anbudet." Hur kravet ska verifieras Referensprojektet ska anges I anbudsformuläret med namn, beställare, Bs kontaktperson med namn, telefonnummer, epost. Verifiering att uppdraget är likvärdigt enligt ovan, totalkostnad och vilket år som uppdraget genomfördes, samt beskrivning av det genomförda uppdraget. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12656-17 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Lunds kommun anser att VBA Syd AB:s yrkande att upphandlingen ska rättas ska avvisas med hänvisning till att förvaltningsrättens tidigare dom medför att det föreligger negativ rättskraft beträffande saken. Förvaltnings­ rätten finner emellertid inte skäl att avvisa VBA Syd AB:s ansökan i någon del. En förvaltningsdomstols avgörande i ett upphandlingsmål anses inte vinna negativ rättskraft i den meningen att det utgör hinder mot en ny över­ prövning av upphandlingen Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 36). VBA Syd AB yrkar i första hand att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse skett på sådant sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs, i vilken VBA Syd AB:s anbud ska vara kvalificerat att delta. Förvaltningsrät­ ten har i dom den28 september2017 i mål nr 5413-17 funnit att VBA Syd AB:s anbud rätteligen skulle ha förkastats av Lunds kommun eftersom VBA Syd AB inte uppfyllt ställda krav avseende referensobjekt då åberopat refe­ rensobjekt inte var färdigställt vid tiden för anbudslämnandet. Förvaltnings­ rätten har med anledning härav förordnat att den aktuella upphandingen får avslutas först sedan rättelse skett genom förnyad anbudsutvärdering, i vilken anbudet från VBA Syd AB inte får beaktas. Domen har vunnit laga kraft. Skäl för förvaltningsrätten att nu gör en annan bedömning avseende VBA Syd AB:s kravuppfyllelse och rätt att delta i anbudsutvärdering i upphand­ lingen har inte framkommit. VBA Syd AB yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om på den grunden att kravet i AFB.52 på teknisk och yrkesmässig kapacitet och defi­ nitionen däri av vad som anses utgöra ett liknande uppdrag inte är ända­ målsenligt utformat. VBA Syd AB gör gällande att kravet på referensobjekt är oproportionerligt och oförutsägbart. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 12656-17 Denna fråga har inte prövats av förvaltningsrätten i tidigare nämnt avgö­ rande. Enligt förvaltningsrättens mening visar dock inte att vad VBA Syd AB anfört att kravet utformats på ett sätt som strider mot LOU:s krav på propo1iionalitet och transparens. Förvaltningsrätten anser inte heller att VBA Syd AB, vars anbud har förkastats på den grunden att det åberopade referensobjektet inte var färdigställt, förmått visa att bolaget lidit eller riske­ rat lida skada på grund av det uppställda storlekskravet avseende referens­ uppdrag. Vid nu angivna förhållanden och då VBA Syd AB inte heller i övrigt anfört något som visar att Lunds kommun i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot LOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada, salmas grund för ingripande mot upphandlingen. An­ sökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Lena Palmer har föredragit målet. tiiliii SVERIGES DOMSTOLAR iial www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e -post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nå'sta sida www ,domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092)" om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se