FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2016-11-17 Mål nr 2189-16 E SÖKANDE Meddelad i Uppsala Noxab i Malmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66 Malmö MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN KONKURRENSVERKET ?OlS-11- 1 8 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om ofö�!,!Q--------r upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dnr KSnr Akt.bil Dok.Id 193494 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forva\tningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2189- 16 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Uppsala kommun, kommunen, genomför upphandling avseende Digitala informationsskyltar, diarienr KSN-2016-0498. I tilldelningsbeslut den 15 april 2016 antogs anbud från Focus Electronics AB (Focus). Anbud från Noxav i Malmö AB förkastades på grund av bristande kravuppfyllnad. Noxav i Malmö AB, bolaget, yrkar att upphandlingen rättas på så vis att bolagets anbud ska ingå i utvärderingen och att Focus anbud inte ska beaktas. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Avsaknaden av underskrift Bolagets anbud kvalificerades inte till utvärdering på grund av den enda orsaken att det saknades en underskrift på bilaga "Anbudsfonnulär". Samtliga punkter i anbudsfonnuläret var ifyllda på ett korrekt sätt och det var bara underskriften som saknades. Eftersom anbudet lämnades in elektroniskt hade en underskrift ändå inte varit original eftersom den i så fall hade scannats in. Enligt praxis kan ett anbud inte diskvalificeras enbart på grund av att underskrift saknas (RÅ 2002 ref.5). I olika förvaltningsrättsdo­ mar har det ansett oproportionerligt med krav på underskrift när anbud läm­ nas in elektroniskt. Det finns inget stöd i LOU eller i rättspraxis om att ett elektroniskt anbud utan underskrift med automatik skulle ha någon avtals­ rättslig negativ betydelse. Här gäller det dessutom ett anbud och inte ett av­ tal. Bolaget har förklarat att underskrift saknades på grund av glömska. Det stämmer inte att det skulle vara en vedertagen standard vid elektronisk an­ budsinlämning via ett s.k. upphandlingsverktyg. I ett stort antal andra anbud som bolaget lämnat till svenska kommuner har det inte krävts underskrift. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2189-16 Antaget anbud Praxis anger tydligt att ett anbud ska förkastas även om det först under överprövningsprocessen framkommer att något ska-krav inte är uppfyllt. Kraven gällande de i upphandlingen efterfrågade dioderna är tydliga i för­ frågningsunderlaget och Focus anbud uppfyller kraven enligt bifogade "fakta- eller produktblad". Tillförlitligheten i produktbladen är dock högst tveksam. Många kinesiska tillverkare tar fram de intyg och handlingar som kunden önskar och det blir många gånger kopierade eller manipulerade dokument. I detta fall är det extra tydligt eftersom det är klumpigt gjort. Det framgår mängder med uppgifter i produktbladen som innebär att kraven inte är uppfyllda vad gäller värden som betraktningsvinklar och ljusstyrka på dioderna. Det borde vara synnerligen enkelt att inse att bland annat ljus­ värdena för vissa dioder är gigantiskt mycket bättre jämfö1t med det bästa i branschen och därför falska, samt att det fanns massor med andra indikationer på att faktabladen är manipulerade. Om kommunen hade förkastat vinnande anbud hade bolaget istället haft det vinnande anbudet. Därigenom har bolaget lidit skada enligt LOU. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Bolagets anbud uppfyller inte ska-kraven och har rätteligen förkastats. Även om anbudet hade varit kvalificerat så hade bolaget inte lidit någon skada eftersom deras anbud inte hade lägsta pris. Kommunen har inte handlat i strid med LOU när man bedömt det vinnande anbudet. Avsaknaden av underskrift Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudet ska vara egenhändigt under­ tecknat. Detta krav är inte oproportionerligt eller i strid med LOU. Det huvudsakliga skälet för att använda skriftlig form med krav på egenhändig underskrift är avtalsrättsligt. En anbudsgivare som undertecknat ett anbud med korrekt firmateckning har lämnat ett avtalsrättsligt bindande anbud. I I UPPSALA 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 189- 16 I UPPSALA Antaget anbud Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare ska ge in produktblad gällande offererade dioder. Kommunen har inte efterfrågat någon specifik information i produktbladen. Det har inte ställts några särskilda krav på hur uppgifterna presenteras eller att offererade dioder måste komma från en erkänd diodtillverkare. Focus har intygat att kraven uppfylls och kommunen har inte ställt några krav på att produktbladen ska innehålla vissa specifika uppgifter eller att kravuppfyllnad ska kunna kontrolleras i produktbladen på så sätt som bolaget gör gällande. Bolaget har inte heller verifierat att deras påstående skulle vara det riktiga. Att bolaget anser att produktbladens till­ förlitlighet skulle vara tveksamt är i sig ingen grund för att förkasta Focus anbud och ett sådant förfarande skulle snarare vara i strid med LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid offentliga upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Huvudregeln enligt det upphandlingsrättsliga regelverket är att endast de anbud som uppfyller s.k. ska-krav i förfrågningsunderlaget får utvärderas. Den princip om öppenhet som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU innebär attför­ frågningsunderlaget ska vara tydligt och klart och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande praxis har det godtagits att anbud har förkastats på grunden att inte behörig firmatecknare undertecknat anbudet. Bolaget har inte heller lämnat någon förklaring till varför anbudet inte var undertecknat såsom är vedertaget. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 189-16 I UPPSALA principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Bolaget har gjort gällande att bolagets anbud borde ha varit med i ut­ värderingen och inte uteslutits på grund av att underskrift saknades. Bolaget har vidare gjort gällande att det vinnande anbudet borde ha uteslutits från utvärderingen eftersom det inte uppfyllt alla ska-krav. Avsaknaden av underskrift Förvaltningsrätten har först att pröva om det var rätt av kommunen att utesluta bolagets anbud på grund av avsaknad av underskrift. Anbud som inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda krav i en upphandling får vanligtvis inte antas utan måste förkastas eftersom ett annat förfarande kan strida mot likabehandlingsprincipen. När det gäller krav som bedömts sakna någon egentlig betydelse har det dock i rättspraxis ibland ansetts oproportionerligt att förkasta ett anbud på grund av bristande kravuppfyllnad (Kammarrätten i Sundsvalls överklagade dom den 20 april 2015 i mål nr 652-15 med prövningstillstånd meddelat av Högsta förvaltningsdomstolens i mål nr 2691-15). Varken bolaget eller kommunen har gett in ett komplett förfrågnings­ underlag till förvaltningsrätten. Bolaget har emellertid inte bestridit kommunens uppgift om att det i underlaget funnits ett obligatoriskt krav på underskrift. Det är vidare ostridigt i målet att bolagets anbud inte är under­ tecknat. Förvaltningsrätten noterar att det inte finns någon bestämmelse i LOU som anger att ett anbud ska vara underskrivet för att vara giltigt. Om en upphand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 189-16 I UPPSALA lande myndighet har uppställt krav på att anbudet ska vara underskrivet på visst sätt blir det dock ett formkrav för anbudets giltighet. Kravet på under­ tecknande är enligt förvaltningsrättens mening även förenligt med ett krav på att anbudet skulle lämnas i elektronisk form. Det har inte heller fram­ kommit att kravet på undertecknande i det aktuella fallet skulle strida mot principen om transparens. Det kan vidare inte anses oproportionerligt av upphandlande myndighet att upprätthålla ett sådant krav. Bolaget uppfyller således inte det uppställda kravet på undertecknande och kommunen har därmed haft fog för att förkasta anbudet på den grunden. Antaget anbud Förvaltningsrätten finner härefter anledning att pröva om bolaget kunnat visa att Focus anbud också skulle ha förkastats på grund av bristande krav­ uppfyllnad. Bolaget har huvudsakligen gjort gällande att de produktblad Focus gett in innehåller felaktigheter och att det även kan misstänkas att de är förfalskade eller i vart fall manipulerade. Kommunen har å sin sida anfört att för­ frågningsunderlaget inte innehållit krav med den innebörd som bolaget menar och att vinnande anbudet därmed uppfyllt ska-kraven. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sitt förfråg­ ningsunderlag och det ankommer på myndigheten att avgöra vilket behov den har och vilka egenskaper föremålet för upphandlingen ska vara behäftat med. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade kan godtas under förutsättning att dessa är affärsmässiga och att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte övetträds (RÅ 2002 ref. 50). Mål enligt LOU är en typ av mål där domstolens utredningsskyldighet är 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 189- 16 I UPPSALA begränsad. Det åligger därför parterna att i stor utsträckning ansvara för ut­ redningen i målet. Detta får i synnerhet gälla i mål där det aktualiseras frågor av teknisk natur såsom i nu aktuellt mål. Utgångspunkten är dessutom att den som påstår något även har bevisbördan för påståendet. I vissa fall kan dock bevisbördan gå över på motparten om den påstående parten har fullföljt sin bevisbörda. Det är ostridigt i målet att anbudet skulle innehålla produktblad gällande de offererade dioderna och att Focus också gett in sådan information. Eftersom varken bolaget eller kommunen har gett in ett komplett förfrågningsunder­ lag är rättens prövning begränsad till vad parterna i övrigt anfört. Bolaget har fört fram en omfattande teknisk argumentation rörande de av Focus in­ lämnade produktbladen och de offererade dioderna. Kommunen har oemotsagd gjort gällande att det inte har ställts upp några obligatoriska krav som inte Focus uppfyllt. Eftersom bolaget inte visat att vinnande anbud skulle brista i kravuppfyllnad i förhållande till vad som angetts i det i målet aktuella förfrågningsunderlaget saknas grund för ett ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1A LOU) Klas Innerstedt rådman Målet har handlagts av föredraganden Nicklas Rydgren.