Dok.Id 123385 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 4054-16 E Sida 1 (10) I HÄRNÖSAND SÖKANDE MOTPART Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN 2017-04-05 Meddelad i Härnösand med enskild firma, KONKURRENSVERKEI' ��.... Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Örnsköldsviks kommun upphandling Ljud, ljus, scen i samband med event, dnr A15-032 F, ska göras om avseende an­ budsområde ljud och ljus. 06 Dnr KSnr Aktbil 2 Avd 1 I -°" ° 7� " .J � .... ., .. ! Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4054-16 BAKGRUND Örnsköldsviks kommun (kommunen) genomför upphandlingen Ljud, ljus, scen i samband med event, dm AlS-032 F. Upphandlingen omfattar hyra av mobil scen samt ljud- och ljusanläggning och genomförs som ett förenklat förfarande. Kommunen avser att teckna ramavtal med maximalt tre leveran­ törer för successiva avrop under avtalstiden. Genom tilldelningsbeslut antog kommunen Verkställande Byrån Invest AB (Byrån), Jeremiah AB (Jere­ miah) och Umeå Audio System AB som leverantörer för ljud och ljus.. Av utvärderingsprotokollet framgår att anbud hade näst högst jämförelsepris av totalt sex inkomna anbud. YRKANDEN ansöker om överprövning av upphandlingen och anför i hu­ vudsak följande till stöd för sin ansökan. Byråns och Jeremiahs anbud bör uteslutas då de innehåller bristande och felaktig information och inte upp­ fyller samtliga ställda krav i upphandlingen. Anbudsutvärderingen är vidare felaktigt gjord bl.a. då �et inte har funnits någon modell för hur anbuden ska utvärderas eller någon information om vad som ger mervärde. Hans eget anbud är därutöver felaktigt utvärderat och han ska därmed vara en av de anbudsgivare som ska tilldelas kontrakt. Han riskerar därmed att lida skada av kommunens agerande. Byråns anbud Byråns anbud saknar information om antal högtalare som ingår i anbudet, vilka mikrofoner som används, antal lampor som ingår, vilket ljusbord som används, om ljudtekniker ingår och om fläktar till rökmaskinerna ingår. Vi­ dare har Byrån endast uppgett att en rökmaskin ingår trots krav på att två ska ingå. Byråns anbud är vidare otydligt och liknar mer en förteckning över vad de har möjlighet att leverera. Produktbeskrivningen innehåller flera al­ ternativ på produkter vilket gör det svårt att tyda vad som egentligen ingår. Byrån ombads att lämna in ett förtydligande avseende antalet högtalare som I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4054-16 ingår i anbudet. Byrån angav i svar att fyra högtalare ingick i anbudet vilket inte kan anses uppfylla kraven för upphandlingen eftersom det krävs betyd­ ligt fler högtalare än så av den angivna modellen för att få en vettig sprid­ ning och ett tillräckligt bra ljudtryck. Byråns anbud är vidare onormalt lågt. De ombads lämna en förklaring till detta och i svar till kommunen angavs att priset är baserat på vad deras un­ derleverantör levererat till Sommarvågen de senaste åren samt att de tidigare levererat scen till Sommarvågen och därmed har väldigt god inblick i vad arrangemanget kräver. Svaret är felaktigt eftersom de endast levererade en enklare ljudanläggning och varken ljus eller backline. Vidare var PA­ systemet mindre än vad som efterfrågas i denna upphandling. Det är bekräf­ tat att underleverantören inte kommer att leverera det som efterfrågas i upp­ handlingen till det pris om 12 000 kr som Byrån angett, vilket kommunen borde ha kollat upp. Det som ingår i priset är en tekniker, ett PA-system, sex monitorer, mikrofoner och stativ. Det ingår inget ljus, ingen rök och ingen backline. Det finns således skäl att inte godta Byråns förklaring. Jeremiahs anbud Jeremiahs anbud saknar information om monitorernas fabrikat och modell trots krav på att de ska vara av samma fabrikat samt att de ska drivas av kraftiga slutsteg. Det framgår att de erbjuder upp till åtta rnonitorsystem men det finns ingen information om de erbjuder sex separata systern, vilket också är ett krav. Anbudet saknar vidare information om rökmaskinernas modell, varför kvaliteten inte kan bedömas, samt information om vilka bas­ lådor som ingår i anbudet, den exakta bestyckningen och vilka slutsteg som används. Det är därför mycket märkligt att Jeremiahs anbud anses vara "över förväntan". Jererniah har fått bedömningen "över förväntan" på sitt ljud med moti­ veringen "ordentligt tilltaget med förstärkare, rnixerbord, delay och back- I HÄRNÖSAND - Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4054-16 line". Motiveringen håller inte eftersom anbudet saknar information om delay och om vilka förstärkare som används. Det som står är att de erbjuder ett delaytom mot en extra kostnad vilket saknar betydelse eftersom det inte ingår i anbudspriset. Anbudet har fått plus för att de erbjuder två olika trum­ set till samma pris trots att det är något som flera anbudsgivare erbjuder. De har även fått plus för att de har ett bra mixerbord men han anser att deras mixerbord inte ger mer mervärde än hans eget mixerbord eftersom det inte erbjuder fler för arrangemnget viktiga funktioner. Jeremiahs anbud har således fått O procent prispåslag på ljudet trots att de inte uppfyller samtliga krav. Jeremiah har vidare blivit bedömda och fått kommentarer kring utrustning som inte nämns i anbudet. En möjlig förkla­ ring till detta är att utvärderingsgruppen beaktat vad de personligen vet om Jeremiah. Hans anbud Kommunen har utvärderat hans eget anbud på ett felaktigt sätt. Enligt anbu­ det ingår fyra högtalare av modell EX600 samt två av modell EX300. Med fyra EX600 menar han fyra staplar å. två stycken, totalt åtta högtalare, vilket kan vara något oklart. Av produktbeskrivningen framgår att det ingår fyra EX300 (två dubbelstaplar) trots att det i anbudet anges att endast två ingår. Det rör sig om ett uppenbart skrivfel som misstolkades av kommunen. Han skickade in ett förtydligande till kommunen angående detta men förtydlig­ andet godtogs inte. I tilldelningsbeslutet anges att förtydligandet inte stäm­ mer överens med anbudet i antal toppar varför mätningen inte kunde styrka kvalitet "över förväntan". Han hävdar att förtydligandet mycket väl överens­ stämmer med anbudet. Hans PA-system ska anses vara "över förväntan" även om kommunen tolkar antalet högtalare som färre än menat. Av tillverkarkatalogen framgår att fyra EX600 täcker en publik på ca 1 000 personer och att fyra EX300 täcker en I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4054-16 publik på ca 5 00 personer. Hans anbud ger således mervärde i ljuddelen genom en kraftig ljudanläggning som klarar mer än vad som efterfrågas, kraftfulla subbasar, trådlösa mikrofoner av mycket hög kvalitet, slutsteg av högsta kvalitet, ett digitalt mixerbord som mer än uppfyller kraven i för­ frågningsunderlaget och olika backline-lösningar beroende på vad kunden önskar. Hans anbud bör därför få O procent prispåslag i denna kategori. Bristandeförfrågningsunderlag och utvärdering Kommunens utvärdering är bristande på ett flertal punkter och anbuden har inte behandlats likvärdigt. Anbuden kunde få 30 procent prispåslag vid bris­ tande kvalitet, 15 procent vid kvalitet "enligt förväntan" och O procent vid kvalitet "över förväntan". Förfrågningsunderlaget saknar dock information om vilka förväntningarna är, vilka kriterier anbuden bedöms utifrån och vad som ger mervärde. Det är omöjligt att som anbudslämnare veta vilka för­ väntningar som finns när de inte framgår av underlaget för upphandlingen. Hans anbud har fått 15 procent prispåslag trots att hans utrustning uppenbart är "över förväntan". Andra anbud har fått bedömningen "över förväntan" trots att viss information saknats. Kommunen har vidare begärt in komplet­ terande uppgifter från Byrån avseende antal högtalare men inte av två andra budgivare som saknar denna information. Kommunen har uppgett att de inte kräver beskrivning av alla delar i den komplicerade kedjan men samtidigt ombett en anbudsgivare att beskriva vilken modell de använder på sitt front­ ljus. Kommunen har uppenbarligen utvärderat anbuden efter andra kriterier än de som finns med i förfrågningsunderlaget. Kommunen yrkar i första hand att ansökan om överprövning ska avslås och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför kommunen i huvudsak följande. De anbudsgivare som ifrågasätts har inty­ gat att angivna krav för arrangemanget är uppfyllda. Eftersom uppdraget handlar mycket om teknik begärdes ingen specificerad förteckning över in­ gående delar i den komplicerade kedjan. Bedömningen som gjorts, av inom I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4054-16 I HÄRNÖSAND området erfarna personer, är gjorda utifrån en helhetsbedömning av hela utrustningen. I ett fall har komplettering begärts in då viss tvekan om utrust­ ningen uppstått. Övriga anbud innehöll beskrivningar som vid utvärderingen kunde användas för att göra behövlig bedömning. Efter den första tilldel­ ningen kompletterande sitt anbud med en detaljerad förteck­ ning över antalet högtalare som inte överensstämde med det inlämnade an­ budet. Denna komplettering lämnades utan begäran och har inte tagits hän­ syn till. Vid den andra tilldelningen fick sin bedömning änd­ rad från "under förväntan" till "enligt förväntan". Den gjorda utvärderingen anses i förhållande till den tekniskt komplicerade upphandlingen väl upp­ fylla lagens krav på likabehandling och transparens. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m. m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av leverantören besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (1 6 kap. 4 och 6 §§ LOU). Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets utvärderingsbilaga framgår bl.a. följande: Punkt 1.1 - 1.0.1 Ljud och Ljus, krav Beställarens behov av ljud och ljus kommer att variera. Nedan anges behov av ljud och ljus vid ett standardarrangemang (Sommarvågen). I anbudet ska anbudsgivaren lämna totalpris för ljud och ljus vid detta arrangemang. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4054-16 PA-systemet ska vara anpassat till 700 - 1 000 personer utomhus. Ljudan­ läggningen måste vara aktivt delad i minst tre register och vara bestyckad med mycket kraftiga slutsteg så att ingen risk för distorsion föreligger vid höga ljudtryck. Anläggningen ska vara uppsatt (helst fluget) så att jämn ljudåtergivning uppnås över hela publikytan. Lämpliga ljudsystem är något line array system ex L-Acoustics, d&b, Nexo, JBL, Meyer eller likvärdigt. Monitorer, sex separata system, körs från PA-bordet eller från separat moni­ torplats. På samtliga monitor-sendar ska en 31-bands EQ vara insertad. Samtliga monitorer i systemet ska vara matade med kraftiga slutsteg så att höga ljudtryck kan åstadkommas utan distorsion. Samtliga monitorer ska vara av samma typ och fabrikat. Backline ska bestå av ett komplett trumset standard (1 bastrumma, 1 virvel, 2 hängpukor, 1 golvpuka, 6 cymbalstativ, 1 trumppall och 1 virvelstativ), en basförstärkare och två gitarrförstärkare. Det ska finnas en ljudtekniker för eventet. Det ska finnas frontljus, riktat och klart som lyser upp alla i bandet. Det ska finnas två rökmaskiner (Look, Smoke Factory, Swefog MDG eller liknande). Vid utomhusgigg som detta ska minst två stycken finnas samt en fläkt till varje rökmaskin (ex Martin AF-1 eller liknande). Det ska även finnas effektljus, exempelvis rörliga washar, rörliga spotar, rör­ liga beamar, stroboskop och blinders. Punkt 1.0.3 Krav på bilaga Anbudsgivaren ska bifoga beskrivning av offererade produkter (den utrust­ ning som offereras enligt krav 1.0.1). Punkterna 1.0.4 och 1.0.5 Bedömning Kvaliteten på produktval utifrån arrangemanget och val av ljudanläggning och ljusanläggning. Vid O poäng räknas jämförelsetalet med 30 % av anbud­ spriset. Full poäng ger ingen procentuell uppräkning. Poäng Beskrivning Påslag% I HÄRNÖSAND 0 Bristande kvalitet på produktval utifrån arrangemanget. 1 Kvaliteten på produktval utifrån arrangemanget är enligt förväntan, medger inget mervärde. 2 Kvaliteten på produktval utifrån arrangemanget är över förväntan, medger mervärde. 30,00 15,00 0,00 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4054-1 6 Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser� na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad bolaget som sökande har anfört till stöd för sin talan GfrRÅ 2009 ref. 69). Av principen om likabehandling, som utgör grunden för direktivet om of­ fentlig upphandling, följer att anbudsgivama ska ges lika möjlighet att utar beta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Varje leverantör ska därmed med utgångs­ punkt i förfrågningsunderlaget kunna bilda sig en uppfattning om möjlighet­ erna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på nog­ grannhet, tydlighet och transparens i alla delar av förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när GrfRÅ 2002 ref. 5 0). har bl.a. anfört att anbuden från Byrån och Jeremiah rättelig­ en borde ha förkastats med hänvisning till att deras anbud saknar mycket efterfrågad information och därmed inte uppfyller kraven i förfrågningsun­ derlaget. har vidare anfört att hans eget anbud har utvärderats på ett felaktigt sätt samt att utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget är otydlig på så sätt att det saknas information om vad som bedöms och vad I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND som ger mervärde. Han anser att kommunen inte behandlat samtliga an­ budsgivare på ett likvärdigt sätt. Samtliga anbudgivare har uppgett att de uppfyller angivna krav för ar­ rangemanget. Enligt förvaltningsrättens mening är de av på­ stådda bristerna i Byråns och Jeremiahs anbud därmed i huvudsak hänför­ liga till den produktbeskrivning som skulle bifogas anbudet. Det bifogade dokumentet skulle innehålla en beskrivning av den utrustning som offereras enligt punkt 1.0.1 i förfrågningsunderlagets utvärderingsbilaga. I kravet på att bifoga en produktbeskrivning framgår däremot inte närmare vad som skulle beskrivas, såsom märke, modell och antal, och inte heller hur omfat­ tande beskrivningen skulle vara. Detta har resulterat i att anbudsgivarnas bifogade beskrivningar ser olika ut och innehåller olika mängd och typ av information. Vidare har det resulterat i att kommunen, i fler än ett fall, tvingats begära in förtydliganden av anbudsgivama avseende antal och kva­ litet på viss utrustning. Av kommunens utvärderingsprotokoll framgår vidare att anbudsutvärde­ ringen baserats på bifogade produktbeskrivningar. Av protokollet framgår även det omdöme som anbudsgivama fått för områdena ljud respektive ljus. Till varje omdöme finns en kommentar kring offererad utrustnings överens­ stämmelse med standardarrangemanget. Någon motivering till hur utvärde­ ringen har genomförts finns dock inte. Enligt kommunen är bedömningen gjord utifrån en helhetsbedömning av hela utrustningen av inom området erfarna personer. Kommunen har anfört att eftersom uppdraget handlar om teknik begärdes ingen specificerad förteckning över ingående delar i den komplicerade kedjan. Även om det i förfrågningsunderlaget har angetts att bedömningen utgår från kvaliteten på produktvalen utifrån arrangemanget samt hur poängskalan ser ut framgår, enligt förvaltningsrättens mening, inte någon information om Sida9 4054-16 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4054-16 vad kommunen avsett att tillmäta betydelse vid utvärderingen av den offere­ rade utrustningen. Anbudsgivarna har således utifrån förfrågningsunderlaget inte kunnat utläsa vad som kan medföra ett mervärde vid poängsättningen av respektive område. I enlighet med vad som redovisats ovan finns det enligt rättspraxis visst ut­ rymme för att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade ändå får godtas, så länge de upphandlingsrättsliga prin­ ciperna inte träds för när. I detta fall har bristerna i förfrågningsunderlaget lämnat ett stort utrymme för godtycklighet, och medfört att anbudsgivare saknat möjlighet att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Förfrågningsunderlaget har därmed varit så pass otydligt att det inte uppfyller lagens krav på transparens, vilket i sin tur medfört att riskerat att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt LOD och eftersom bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om avseende an­ budsområde ljud och ljus. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Amanda Hugosson. I HÄRNÖSAND §u Om Nivill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skri.va till Kammarrätten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från d,en dag då kla.ganden fick dd av beslutet Om beslutet har meddelatsvidenmuntligförhandling, ellerdet vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ kla.gandet för offentlig part räknas från den dag b eslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstand medddas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinns anledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att b edöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, d­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ v�tningsrättens beslut fast Det är dmör viktigt att det klart och tydligt frå.rogår av öve.tklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnuromer, postadress, e-postadress och tdefonnuroro.� till bostaden och mobiltdefon. Adress och tdefonnuromer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessauppgifterharlämnatstidigareimålet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de .inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e postadress, tdefonnum.rner till arbetsplatsen och mobiltdefonnuromer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltn.ingsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande avrättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller 1;Jlål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen(2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gåttfråndetatträttenavgjortmåletellerupp­ hävt ett .interimistiskt beslut I vissa fall far avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörandefårinteprövas sedanavtalharslutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. S¼lUGE� 1:iUiji�i HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .. ... ..··.: ..· ..... ::-.:· .: .. . www.domstol.se DV 3109/1 • P.roducerat av Domstolsve.cket • 2015-08