Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Uinsstyrelsen förvoltningsrätten Allmänna ombudet
Ombud: Jur.kand. Jessica Eijvergård och advokaten Olof Hallberg Advokatfirman Lindahl KB
Box 1065
I O1 39 Stockholm
MOTPART
Landstinget i Kalmar län Box 601
391 26 Kalmar
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Växjös dom den 9 juli 2010 i mål nr 2833-10, se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
Kammarrätten upphäver det interimistiska förordnandet i beslutet den 19 juli 2010.
KAMMARRkfTEN w I .JÖNKÖPING
DOM
2010-10-19
Meddelad i Jönköping
Sida I (5) Mål nr 1932-10
2010 -10- 2 O
 U,\JI
Avdelning I
 KLAGANDE
Airsonett AB, 556593-8775 Metallgatan 33
262 72 Ängelholm
   {/11 äl1r�1J�/fid
För kännedom � För verkställighet
För delgivning
Postadress
Box 2203
550 02 Jönköping
Besöksadress
Slottsgatan .5
Telefax
036-15 65 00 (vx)
E-post. kammarrattcnijo11koping1i0do111 se w\�w. kammarrattenijonkoping domstol se
  Telefon
036-16 19 68
Expeditionstid
111A11dag rrcJag 0900-11 JO
I J 00-15 00
  
KAMMARRJ\TTEN I .JÖNKÖPING Avdelning l
DOM Sida 2 Mål nr 1932-10
YRKANDEN M.M.
Airsonett AB (Airsonett) yrkar i första hand att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits, innebärande att en ny utvärdering ska genomföras varvid bolagets anbud ska upptas till utvärdering och bolaget tilldelas kontraktet. Airsonett yrkar i andra hand att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.
Till stöd för förstahandsyrkandet anför Airsonett i huvudsak följande. Syftet med det uppställda kravet på mikrovävsduk, vilket är ett tekniskt krav, anges vara att skapa intakt nedåtriktad vertikal laminär luftström­ ning över operationsområdet. De av bolaget offererade laminärflödes­ taken är fullt likvärdiga sådana som bygger på mikrovävsduk. Detta har bolaget visat såväl i sitt anbud som i förvaltningsrätten. Bolagets anbud har inte heller betingat ett högre pris. Landstinget har varit skyldigt att acceptera den av bolaget offererade, fullt ut likvärdiga lösningen.
Till stöd för andrahandsyrkandet anför Airsonett i huvudsak följande. Att ställa som tekniskt krav att laminärflödestak ska ha mikrovävsduk är varken ändamålsenligt eller på annat sätt proportionerligt med hänsyn till vad upphandlingen avsett och vad syftet med denna har varit. Med kännedom om att andra lösningar/tekniker står till buds på marknaden måste kravet tvärtom anses oproportionerligt snävt. Några tekniska eller ekonomiska skäl till att kräva mikrovävsduk har inte funnits. Det före­
faller ostridigt att mikrovävsduk inte är avgörande för takens prestanda. Inte heller har landstinget ställt kravet av estetiska skäl. Bolaget bestrider att det skulle vara tillåtet för en upphandlande myndighet att ta estetiska hänsyn när några sådana krav inte har framgått av förfrågningsunderlaget eller till detta senare gjorda tillägg. Genom att ställa krav på att anbuds­ givarna måste offerera laminärflödestak uppbyggda med duk har bolaget
    
KAMMARRJ\TTEN I .JÖNKÖPING Avdelning 1
DOM Sida 3 Mål nr1932-10
missgynnats medan anbudsgivare vars tak är uppbyggda med duk har gynnats.
Kravet på mikrovävsduk står i strid med de gemenskapsrättsliga principerna om transparens, proportionalitet och likabehandling.
Landstinget i Kalmar län (landstinget) yrkar i första hand att överklagan­ det avslås och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Landstinget anför i huvudsak följande. Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad som efterfrågas. Upphandlingen avsåg en allmän och vanligt förekommande s.k. utförandeentreprenad där landstinget specificerat visst utförandekrav som var tvunget att iakttas. Sedan löser anbuds­
givarna själva hur den tekniska beskrivningens funktionskrav kan till­ godoses på ett så konkurrenskraftigt sätt som möjligt. Det åligger inte upphandlande myndighet att i förfrågningsunderlaget motivera varför ett visst skall-krav ställts.
SKJ\LEN FÖR KAMMARRJ\TTENS AVGÖRANDE
En upphandlande myndighet har betydande utrymme för skönsmässiga bedömningar i fråga om vilka krav och kriterier den vill ange i förfråg­ ningsunderlaget som grund för sitt beslut att tilldela ett kontrakt. Förut­ sättningen är att kraven är propmiionella och har anknytning till det som ska upphandlas samt att de inte är diskriminerande. Vid utvärderingen av anbuden får den upphandlande myndigheten därefter inte ändra eller
frånfalla uppställda krav eftersom ett sådant förfarande skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om transparens. Ett anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, ska följaktligen inte beaktas vid utvärderingen.
Av landstingets förfrågningsunderlag, administrativa föreskrifter -
   
KAMMARRJ\TTEN I .JÖNKÖPING Avdelning 1
DOM Sida4 Mål nr l932-10
översiktlig information om objektet - framgår att objektet för upphand­ lingen avser leverans, montage, driftsättning m.m. av sterilluftsdon, s.k. laminärflödestak, vid länssjukhuset i Kalmar och Oskarshamns sjukhus. Av de tekniska föreskrifterna - tilluftsdon beskrivning tekniska krav - framgår bl.a. att donen ska bestå av och utföras enligt ett antal angivna
punkter, bl.a. i form av lätt demonterbara ramar med transparent mikro­ väv i dubbla lager för skapande av intakt nedåtriktad vertikal laminär luftströmning. I ett förtydligande den 18 mars 2010 har landstinget angett att samtliga laminärflödestak ska vara med duk. Landstinget har därmed i förfrågningsunderlaget valt ett visst utförande av laminärflödestaken och har i förvaltningsrätten motiverat kravet med funktion, estetiska skäl och underlättad rengöring. En upphandlande myndighet kan enligt kammar­
rättens mening inte åläggas en skyldighet att i förfrågningsunderlaget motivera valet av utförande.
Airsonett har i sitt anbud erbjudit ett utförande i form av luftfördelare med luftduschar vilket således inte uppfyller det angivna kravet på mikrovävsduk. Då Airsonetts anbud inte levt upp till det ställda skall­ kravet har landstinget haft att förkasta anbudet.
Det uppställda kravet på mikrovävsduk är enligt kamman-ättens mening ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravet får anses vara både lämpligt och effektivt för att uppnå det eftersträvade syftet. Den negativa effekt som kravet kan antas ha för leverantörer som tillhanda­
håller ett annat utförande kan inte anses oproportionerligt. Kravet på utförande med duk kan inte heller anses strida mot likabehandlings­ prmc1pen.
Sammanfattningsvis saknas grund för ingripande med stöd av LOU i anledning av de omständigheter som Airsonett åberopat. Överklagandet ska därför avslås.
  
KAMMARRJ\.TTEN DOM Sida 5 I .JÖNKÖPING
Avdelning 1 Mål nr 1932-10
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
    
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IVXXJÖ 2010-,07-09
BILAGA A l
 Föredraganden Helene Larsson
Vi:!xjö
SÖKANDE
Airsonett AB, 556593-8775 Metallgatan 33
262 72 Ängelholm
Ombud: Jur.kand. Jessica Eijvergård Adokatfuman Llndahl KB
Box 1065
101 39 Stockholm
Ombud: Advokat Sofia Mårtensson Advokatfinnan Lindahl KB
Boic: 1065
tO1 39 Stockholm
MOTPART Landstinget i Kalmar län Box 601
391 26 Kalmar
SAKEN
Meddelad i
Mål nr 2833-10
   Begäran om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRkITENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Airsonett ABs ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 18 juni 2010 upphör att gälla.
    Dok.Id 8246
Postadress Box42
351 03 Växjö
Be.söksadr� Ktmgsgar.m 8
Telefon Telefax
Exped.itlonstid månt.lag - fredag 08:00-16:30
 04-70-8,58 co 0470-%9 50 E-post: forvaltningsran:eniva.,jo@dom.se

FÖRVALTNINGSRÄTTEN D01\il 2833-10 I VÄXJÖ
YR.K.At"IDEN 1\-fM
Landstinget i Kalmar län (landstinget) har genomfört en upphandling av larninärflödestak till länssjukhuset i Kalmar och Oskarshamns sjukhus. I tilldelningsmeddelande den 10 juni 2010 har CRC medical tilldelats upp­ handlingskontraktet. Enligt meddelandet har sex anbud inkommit varav två förkastats.
Airsonett AB (Airsonett) begär överprövning och yrkar i första band att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits, innebärande att ny utvärdering av anbuden görs och att bolagets anbud upptas till utvärdering samt tilldelas kontraktet. I andra hand yrkas att upphandlingen avbryts och görs om.
Landstinget i Kalmar lä.u motsä.tter sig bifall till ansökningen. I andra hand anser Landstinget att upphandlingen ska göras om.
Förvaltningsrätten beslutade den 18 juni 2010 att upphandlingen tills vida­
re inte får avslntas.
BAKGRUND
Som grund för sin talan anför Aixsonett i huvudsak följande. Syttet med upphandlingen är att skapa ultraren luft i angivna operationssalar. De offe­ rerade lamioärllödestaken med luftfördelare uppfylle1 samtliga funktionel­ la krav inklusive minimal mängd bakteriebärande partiklar. Den offererade lösningen är likvärdig kravet på mikroduk som uppställts i upphandlingen. De a.1<tuella kraven avseende mängden bakteriebärande parti.klar kan upp­ nås på två sätt. Det ena sättet är genom en teknik med duk och det andra sättet är genom luftfördelare/lu.ftdusch. Airsonetts lösning baI en luftförde­ lare som med hjälp av luftduschar fördelar luften laminärt över det operati� va områd�t. Det motsvarar landstingets krav i den aktuella upphandlingen
2
        
'...._,i
och landstinget har därför inte haft rätt att förkasta Airsonetts anbud. Upp­ byggnaden av luftfördelare och luftduschn garanterar ett lågturbulent, la­ minärt luftflöde över den kravställda zonen. Tekniken med luftduschar är välbeprövad inte minsr. inom industriella renrum där kraven ofta sir jämför­ bara eller till och med hårdare än de krav landstinget ställt. Tekniken med luftduschar har använts i industriella renrum i ca 20 års tid. Vid installatio­ ner som Airsonett utfart i andra operationsrum med ovan beskriven teknik
har mycket låga CFU-halter uppmätts. Det har rört sig om 1 -2 CFU per m3• Airsonetts anbud har därför felaktigt förkastats. Landstinget har uppställt krav på att laminärflödestaken ska vara uppbyggda på en viss sorts duk. I de tekniska föreskrifterna i förfrågningsunde.rlaget på sidan 5 bilaga 1, an­ ges att anbudsgivarna ska beskriva förfarandet och tidsåtgången för byte av duk/luftfördelare. Av den formuleringen anser Airsonett att det framstår som om landstinget skulle acceptera båda teknikerna. Kravet på laminär­ flödestak av duk är oproportionerligt och hat begränsat konkurrensen på ett otillbörligt sätt. Landstinget har inte accepterat en lösning som på ett lik­ värdigt sätt uppfyller syftet med upphandlingen. Landstinget har på så sätt agerat i strid med LOU och de gemensamhetsrättliga principerna och då främst principerna om likabehandling och proportionalitet.
Landstinget har i huvudsak i yttrande anfört följande. Under anbudstiden har landstinget angett i ett förtydligande att "samtliga lamlnärflödestak skall vara med duk". F<lrtydligandet framgår av ''PM l" punkt 2 som är daterat den 18 mars 2010. Det kan därmed inte vid anbudstidens utgång ha varit oklart att det som efterfrågades var larninärflödestak med duk. Upp­ handlande myndigheter bar en långtgående frihet att självständigt avgöra vad som ska upphandlas inom ramen för de allmänna principerna. I LOU finns inget generellt förbud mot att specificera visst utförande. Om visst fabrikat efterfrågats måste dock anges att likviirdigt fabrikat accepteras. Kraven på utförande scm angetts i den tekniska beskrivningen på sidan 3 har vari[ förenlig med LOU. Det har varit nödvändigt att s:älla dessa krav
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ
3
2833-LO
    
 4
   -....,I
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2833-10 I VÄXJÖ
utöver funktionskraven för att säkerställa ändamålsenlig utrustning. Det finns väsentliga ski:lnader mellan laminärflödestak som bygger på duk av mikroväv och laminärflödestak. utformad med luftdusch. De olika tekniska lösningarna kan inte anses vara lik.värdiga. Utföi:ande med mikroduk har valts både utifrån funktion och estetiskt utförande. Tekniken med Airso­ nettbollar är inte lämplig i en operationssal eftersom de är svåra att rengöra och m!ste bytas med viss periodicitet. Släta ytor på en duk är däremot lätt
att desinficera och hålla ren. Laminärflödestaken måste även estetiskt an­ passas efter de redan upphandlade operationssalarna. Laminäril.ödestak av duk lierar med undertaket och har inbyggd luftfördelning samt släta ytor. Luftduschar består a.v en plåtkonstruktion med ett tj ugotal bollar som hänger fullt synliga under undertaket och stör. Enligt doktrinen är det tillå­ tet att även väga in estetiska aspekter i ett förfrågningsunderlag.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Upphandlande myndigheter ska eoligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 12 kap. 1 § ska en upphandlande myndighet anta antingen
1 . det anbud som ä:r det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller
2. det anbud som innehåller det lägsta priset.
Av 1 6 kap. 2 § framgår att orn den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har ::nedfört att leverantören lidit eller kan
  
5 FÖRVALThlNGSRÄTTEN DOM 2833-10
I VÄXJÖ
 komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
En upphandlande myndighet får själv avgöra vilka krav som ska ställas i en upphandling, förutsatt att dessa inte strider mot de grundläggande princi­ perna i LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 konstaterat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och
gemenskapsrätten inte träds för när.
Av förfrågningsunderlaget och förtydligande till det kan konstateras att landstinget efterfrågat laminärflödestak med duk. Landstinget har alltså efterfrågat ett specifikt utförande på det upphandlade objektet och har ut­ över det angett ett antal övriga skallkrav som måste vara uppfyllda. Man har således inte enbart ställt krav på objektets funktion. Skallkrav är obli­ gatoriska vilket innebär att de måste vara uppfyllda tm att ett anbud ska kunna utvärderas. Airsonett har offererat laminärflödestak med luftfördela­ re med hjälp av luftdusch trots att krav uppställts på duk. Airsonett har därför inte offererat det som efterfrågats och kan inte anses ha uppfyllt det specifika skallkravet.
Airsonett hävdar emellertid att förfrågningsunderlaget är alltför otydligt fo11nulerat. I de tekniska föreskrifterna i förfrågningsuoderlaget på sidan 5 bilaga 1, anges att anbudsgivama ska beskriva förfarandet och tidsåtgången för byte av duk:/luftfördelare. Genom den formuleringen menar bolaget att det framstår som om landstinget skulle acceptera båda teknikerna. Förvalt­ n.ingsrätten kan instämma. i att kravet inte är optimalt utformat Det får dock anses att kravet med anledning av vad som anges i förfrågningsunder­ laget och vad som framgår av förtydligandet är tillräckligt tydligt. Dessut-
     
FÖRVALININGSRÄTTEN DOM 2833-10 I VÄXJÖ
om kan konstateras att Airsonett angett i sitt anbud att de offerera.de en motsvarighet till duk.
Airsonett anser också att kravet på duk är oproportionerligt, begränsar konkurrensen otillbörligt samt medför an anbudsgivarna inte behandlas likvärdigt. - I en upphandling är det inte tillåtet att ställa ovidkommande krav som inte har med kontraktsföremålet att göra och som begränsar kon­ kurrens. Landstinget ha.r motiverat att kravet på duk uppställts både med hänsyn till dess funktion och estetiska utförande. Förvaltningsrätten kan för sin del inte finna att tillräckliga skäl framkommit för att bedöma kravet ovidkommande eller oproportionerligt. Av tilldelningsmeddelandet fram­ går att det i aktuell upphandling inkommit sex anbud varav två förkastats. Det har sålunda inkommit ett flertal anbud som uppfyller det ställda skall­
kravet och tillräckligt många för att inte konkurrensen ska snedvridas. Omständigheten att kravet på duk utesluter vissa leverantörer från att läm­ na anbud kan inte anses strida mot likabehandlingsprincipen. Det har inte heller i övrigt framkommit något som tyder på att det har skett en. otillbör­ lig särbehandling av anbudsgivaroa.
Sammanfattningsvis finner förvalrningsrätten att vad Airsonett anfört och åberopat i målet inte medför att landstinget kan anses ha brutit mot l kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Ansökningen ska därför avslås.
HL'R MAJ.� ÖVERKLAGA:8., se bilaga 1 (DV 3109/1D ) Förvaltningsrätten anmärker att en ny tiodagarsfrist enligt 1 6 kap . 1 § tred­ je stycket 2, LOU börjar löpa, vilket bör beaktas vid ett eventuellt överkla­ gande av denna dom.
6
      
!Jilaga 6
 HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överldaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsriitten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller liimnas till kammarrätten.
Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmiinna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Förattettöverklagandeskallkunnatasuppi Regeringsrättenfordrasattprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstilli:impningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
  Skrivelsen med överklagande skall undertecknas nv klaganden ellerdennes ombud och inges i original samt innehålla;
I. den klagandes namn, personnumrner/organisationsnumrner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adressoch telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats därklaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adrcssuppgifl tindras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnu111111er samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
4 den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför
5. de bevis som klaganden vill ,\beropa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
  Form11lcir I