FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 371-15 Sida 1 (12) I LULEÅ 2015-05-12 Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Luleå KONKURRENSVERKET 15 Avd Onr KSnr Aktb\l San Sac AB, 556501-1227 Ombud: Karl Sunnermalm Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping _MOTPARTER ,, (•, r. or.- ,..,.;,;j - :r ( 1. Bodens kommun 2. Luleå kommun 3. Överkalix kommun 4. Luleå Renhållning Aktiebolag, 556019-0331 5. Älvsbyns Energi AB, 556216-7451 Ombud för 1-5: Kommunjuristen Andreas Wallsten Luleå kommun 971 85 Luleå 6. NPA Plast AB, 556976-8236 Ombud: Jur. kand. Lars Friden Jansson & Norin AB Karl Gustavsgatan lA 411 25 Göteborg 7. Scan Lux Flexible A/S Ombud: Rasmus Bisgaard Hedeager 3 DK-8200 Århus N Danmark SAKEN Dok.Id 62489 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 371-15 2015-05-12 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandling av Bioplastpåsar för matavfall, dnr 14/269, ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om, varvid anbuden från NPA Plast I LULEÅ .AB ochScan CuxFlexib1e-AJS inte-f'arbeakfäs. ---------- ( ( ( Luleå Renhållning Aktiebolag (LRAB) har via Luleå kommuns inköpsav­ delning, tillsammans med Bodens kommun, Älvsbyns Energi och Överka­ lix kommun genomfört upphandling av "Bioplastpåsar för matavfall", dnr 14/269. Fyra anbud kom in, varav ett från San Sac AB (San Sac). Enligt underrättelse om beslut den 16 februari 2015 antog LRAB NPA Plast AB:s (NPAfanöuct.Ailouäetrtåh·s-canu-1x�FlexibleAIStScanLux)Rompå andra plats och anbudet från San Sac på tredje plats. PA RTERNA RS INSTÄLLNING Vad San Sac framför San Sac har ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen rar avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om utan beaktande av anbuden från NPA och Scan Lux. Till stöd för sin talan har San Sac anfört följande. LRAB har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera anbuden från NPA och Scan Lux, trots att de inte uppfyller alla obligatoriska krav, samt genom att tillåta NPA komplettera sitt anbud efter anbudstidens ut­ gång. San Sac har lidit skada på grund av den felaktiga utvärderingen. Om anbuden från NPA och Scan Lux inte hade utvärderats skulle San Sac ha tilldelats kontraktet istället. Närmare om bristerna i NPA:s anbud NPA har till sitt anbud bifogat två dokument till styrkande av att bioplast­ påsarna består av minst 50 procent förnyelsebar råvara samt är GMO och klorfria- ett dokument benämnt "EP-01 Renewable raw materials from GMO ver 6 EN" och ett dokument benämnt "GMO Status EF05S Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 371-15 2015-05-12 I LULEÅ BAKGRUND ( ( ( ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 371-15 ILULEÅ 2015-05-12 Flexopack". Inget av dessa dokument styrker att påsarna består av minst 50 procent förnyelsebar råvara. NPA har efter anbudstidens utgång fått kom­ plettera sitt anbud med ett nytt intyg från IBC. Av det intyget framgår att påsarna innehåller mer än 50 procent förnyelsebart råmaterial. Eftersom intyget innehåller helt ny information är det fråga om en otillåten komplet­ tering i strid med 9 kap. 8 § andra stycket LOU och likabehandlingsprinci­ pen i 1 kap. 9 § LOU. Kompletteringar och förtydliganden är tillåtna end- --ast-om det kan ske utan risk försärbehahäling. Enligt gälrande fätfspraxis- är det inte tillåtet att genom kompletteringar läka bristande kravuppfyllelse av obligatoriska krav eller ersätta befintliga fakta med nya. Av e­ postkonversation mellan upphandlaren och NPA framgår att LRAB inford­ rat ytterligare information från NPA till styrkande av det aktuella kravet. Denna information har begärts in efter att beslutet om tilldelning meddela­ des och San Sac ifrågasatt tilldelningen. NPA har därigenom tillåtits att komplettera sitt anbud med ett nytt intyg till styrkande av det obligatoriska kravet. Enligt San Sac kan en anbudsgivare svårligen offerera en bioplastpåse som består av minst 50 procent förnyelsebar råvara till det låga priset som NPA har gjort. San Sac kontaktade därför råvarutillverkaren av materialet som NPA:s påsar är gjorda av. Enligt intyg från Novamont S.p.A. består NPA:s bioplastpåsar endast av 22 procent förnyelsebar råvara. Närmare om bristerna i Scan Luxs anbud Scan Lux har till sitt anbud bifogat ett dokument benämnt "Non GMO Confirmation_2015-26-01". Av dokumentet framgår inte att bioplastpåsar­ na består av minst 50 procent förnyelsebar råvara. Enligt intyg från Novamont S.p.A. består materialklass NF0lU endast av 27 procent förny­ elsebar råvara. Scan Lux uppfyller inte det obligatoriska kravet om att minst 50 procent av bioplastpåsarna ska bestå av förnyelsebar råvara. ( LRAB har motsatt sig bifall till ansökan och anfört följande. NPA har lik- som Scan Lux i deras respektive anbud bekräftat att de uppfyller kraven i upphandlingen. Det framgår redan av de uppgifter som NPA och Scan Lux lämnat i anbudsformuläret att offererade bioplastpåsar består av 50 procent förnyelsebar råvara. Både NPA och Scan Lux har i enlighet med vad som angetts ifo- rfrågningsunderlaget bifogat i:n1yg avseende matenaletsbeskaf-- fenhet. Några särskilda krav på hur intygen skulle vara formulerade eller avseende deras innehåll i övrigt har inte ställts i upphandlingen utan an­ budsgivarna har haft stor frihet att själva bedöma vad för slags doku­ mentation som skulle ges in. Närmare om NPA:s anbud Vid genomgång av NPA:s anbud har LRAB inte kunnat uttyda var det gick att utläsa att påsarna bestod av minst 50 procent förnyelsebar råvara. LRAB har därför ställt en fråga till NPA varpå bolaget skickade in ett nytt intyg benämnt "IBC_garantee_of_reneable-material-2015.01.1O". Några nya sakuppgifter kan inte anses ha tillförts anbudet genom denna handling då det redan av NPA:s anbud framgick att kravet var uppfyllt. Denna hand­ ling har inte ersatt några befintliga fakta med nya och ligger därför inom ramen för vad som är tillåtet enligt LOU. Efter att tilldelningsbeslutet meddelades har LRAB infordrat ytterligare information från NPA angående förnyelsebar råvara i bioplastpåsarna. Åt­ gärden föranleddes av San Sacs påståenden att NPA:s påsar innehöll för liten andel förnyelsebart material. Den information som NPA inkommit med har inte visat annat än att kraven var uppfyllda på det sätt NPA angett tidigare. Tilldelningsbeslutet var redan meddelat och någon ändring av beslutet har inte skett. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 371-15 I LULEÅ 2015-05-12 Vad LRAB framför Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 371-15 2015-05-12 Angående San Sacs egna efterforskningar som visat att NPA:s bioplastpå- sar i själva verket skulle bestå endast av 22 procent förnyelsebar råvara kan LRAB konstatera att LRAB har haft att utgå från de uppgifter som lämnats i NPA:s anbud. LRAB valde att kontakta NPA för att kontrollera om det fanns fog för San Sacs påståenden men vid dessa kontakter har det inte framkommit annat än att NPA:s bioplastpåsar motsvarade det som efter­ frågades. Några undersökningar utöver vad som skett har inte ansetts nöd­ vändiga-och regelverket stället1nte heller kfav panagfä sädana� LRABliar- - inte haft anledning att ifrågasätta NPA:s pris i upphandlingen och därför inte varit skyldig att vidta några särskilda åtgärder på grund av detta. Närmare om Scan Luxs anbud I Scan Luxs anbud anges att påsarna består av minst 50 procent förnyelse­ bar råvara och kravet på intyg i form av till anbudet bifogad dokumentation är uppfyllt. LRAB har haft att utgå från de uppgifter Scan Lux lämnat i anbudet. LRAB har, efter San Sacs ifrågasättande, tillfrågat Scan Lux om materialet verkligen överensstämmer med vad som har angetts i anbudet och Scan Lux har bekräftat att lämnade uppgifter är korrekta. Några när­ mare undersökningar har inte gjorts och det finns inte heller skyldighet för en upphandlande myndighet att göra det. Skada San Sac kan inte anses ha lidit eller riskera att lida skada på grund av LRAB:s förfaringssätt i upphandlingen. VadNPA framför NPA har motsatt sig bifall till ansökan och anfört följande. NPA har i sitt anbud bekräftat att av bolaget offererade bioplastpåsar upp­ fyller kravet om att dessa ska bestå av minst 50 procent förnyelsebar rå- I LULEÅ ( ( ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 371-15 2015-05-12 vara. Förfrågningsunderlaget ställer inga krav på hur intygen som ska styrka angivna kvalificeringskrav ska vara formulerade. NPA får därmed anses ha haft stor frihet att själv bedöma vilken dokumentation som skulle bifogas till anbudet och LRAB får anses ha haft stor frihet att bedöma in­ nehållet i intygen. NPA har till sitt anbud bifogat intyg avseende materi­ alets beskaffenhet och kan inte anses ha brustit i fråga om kravet på att kopior av intyg ska bifogas till anbudet. Att LRAB gett NPA möjlighet att komplettera sitt anbud står inte i strid med vare sig 9 kap. 8 § andra stycket LOU eller de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU. NPA har genom kompletteringen inte tillfört an­ budet några nya sakuppgifter eftersom NPA redan i sitt anbud angett att det aktuella kravet var uppfyllt. Kompletteringen har endast gett ytterligare stöd till den redan lämnade uppgiften. Några befintliga fakta har inte er­ satts till följd av kompletteringen, varför denna måste anses vara tillåten. Det relevanta i upphandlingen är kravet om att minst 50 procent av bi­ oplastpåsar ska bestå av förnyelsebar råvara, inte kravet om att bifoga er­ forderligt intyg. I synnerhet när ingen ytterligare information anges i anbu­ det som ger skäl för den upphandlande myndigheten att anta att kravet inte uppfylls. Att inte tillåta den angivna kompletteringen skulle vara ett alltför formalistiskt förhållningssätt med hänsyn till den kompletterande uppgif­ tens karaktär och syftet bakom kravet om intyg. Av specialmotiveringen (se prop. 2006/07:128 s.377) till9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får kontakta en leverantör om det finns oklar­ heter eller förekommer brister i ingivna intyg, skriftliga bevis eller andra handlingar. LRAB:s begäran om ytterligare dokumentation har endast för­ anletts av San Sac:s felaktiga påståenden. LRAB:s agerande med anledning av detta kan inte anses stå i strid med LOU. LRAB har tvärtom, endast uppfyllt sin, om än mycket begränsade, skyldighet att undersöka huruvida NPA verkligen uppfyllt det aktuella kravet. Redan innan det nya dokumen- I LULEÅ r ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 8 371-15 ILULEÅ 2015-05-12 tet ingavs uppfyllde NPA såväl kvalificeringskravet som kravet på intyg. NPA bifogar en kopia av det intyget som bolaget gav in till LRAB efter San Sac:s påpekanden. Av San Sac till ansökan bifogat intyg från Novamont S.p.A. och San Sacs påstående om att NPA:s bioplastpåse inte uppfyller kravet om att minst 50 procent av påsens material ska bestå av förnyelsebar råvara ska lämnas -iitan--avseende. -Novamont �.A. ar inte den ravarutitlvetkatesonfNP-A anlitar för tillverkningen av de offererade påsarna och materialklass EF05S är inte materialklass för den påse NPA offererat. Även påståendet att en anbudsgivare svårligen kan offerera en påse som består av minst 50 pro­ cent förnyelsebar råvara till det låga pris som NPA gjort, är felaktigt. San Sac kan inte anses ha lidit skada med anledning av att för det fall NPA:s anbud inte hade utvärderats hade kontraktet rätteligen tilldelats Scan Lux. Vad ScanLux framför Scan Lux har motsatt sig bifall till ansökan och anfört att bolaget har gett in alla i upphandlingen nödvändiga handlingar till LRAB. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Frågan i målet är om LRAB brutit mot LOU genom att tillåta NPA att komplettera sitt anbud, anta deras anbud och utvärdera anbudet från Scan Lux samt om detta medfört att San Sac lidit eller kan komma att lida skada. ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 9 371-15 !LULEÅ 2015-05-12 ( ( San Sac har gjort gällande att det av NPA till anbudet bifogat intyg inte framgår att offererade bioplastpåsarna består av minst 50 procent förnyel­ sebar råvara samt att LRAB vid två tillfällen låtit NPA tillföra anbudet nya uppgifter. LRAB och NPA har i sin tur hävdat att NPA redan genom att i sitt anbud bekräfta att kraven i upphandlingen är uppfyllda samt genom att -1,ifogaen kopia av intyg om materi:aletsbeslcaffenhetuppfyllt det fmålet aktuella kravet. Enligt LRAB och NPA har de kompletterande intygen inte tillfört bolagets anbud några nya sakuppgifter varför kompletteringar måste anses vara tillåtna. Av förfrågningsunderlagets avsnitt3.1.1 framgår följande. 3.1.1. Kravspecifikation Säljaren ska uppfylla följande krav (ska-krav): Material: Påsarna ska vara av bioplast, bestå av minst 50 %förnyelsebar råvara samt vara GMO och klorfria. Kopia på intyg som styrker detta ska bifogas anbudet. (Bifogat dokument) Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det ovan nämnda kravet är ett obligatoriskt krav, ett så kallat ska-krav innehållande två delar. Dels ska påsarna bestå av minst 50 procent förnyelsebar råvara samt vara GMO och klorfria, dels ska kopia på intyg som styrker detta bifogas till anbudet. Förfrågningsunderlaget innehåller visserligen inte några närmare hänvis­ ningar om hur intyget ska vara utformat, men enligt förvaltningsrätten framgår det klart och tydligt att det som efterfrågas är en handling - annan än själva anbudet - som bekräftar att påsarna uppfyller de krav som har ställts på dem. Med hänsyn till ovan anförda räcker det således inte med att en anbudsgivare i sitt anbud bekräftar att ska-kraven som har ställts på kontraktsföremålet är uppfyllda. För att det aktuella kravet ska anses vara Ska-krav m.m. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 371-15 I LU LEÅ 2015-05-12 uppfyllt krävs det därför att en kopia på ett intyg som styrker kravuppfyl­ lelsen enligt förfrågningsunderlagets avsnitt3.1.1. bifogas till anbudet. Av9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att myndigheten får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses-i-10 och-It kap. - - - - - Enligt förvaltningsrättens bedömning framgår det inte av NPA till anbudet bifogat intyg att deras bioplastpåsar består av minst 50 procent förnyelse­ bar råvara. Av utredningen i målet framgår att NPA efter anbudstidens utgång har inkommit med två nya intyg. Det är ostridigt att dessa intyg uppfyller kravet enligt förfrågningsunderlagets avsnitt3.1.1. Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som i övrigt framkommit i målet fin­ ner förvaltningsrätten att LRAB tillåtit NPA att tillföra anbudet uppgifter om ska-krav som saknades i anbudet. Det är inte tillåtet att komplettera anbud med uppgifter som är nödvändiga för att samtliga obligatoriska krav ska anses vara uppfyllda. Sådana kompletteringar medför nämligen risk för särbehandling. Genom förfarandet har kommunen brutit mot såväl9 kap. 8 § andra stycket LOU som likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Att anta ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven står dessutom i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. LRAB har följaktli­ gen brutit mot LOU även av denna anledning. San Sac har även gjort gällande att inte heller Scan Lux har till sitt anbud bifogat erforderligt intyg enligt förfrågningsunderlagets avsnitt3.1.1. LRAB och Scan Lux har anfört att det av Scan Lux till anbudet bifogad dokumentation visst går att utläsa att det aktuella kravet är uppfyllt. Enligt LRAB har Scan Lux, efter att bolaget tillfrågats, även bekräftat att i anbu­ det lämnade uppgifter är korrekta. ( ( ( - Sida 11 FÖRVA LTNINGSRÄTTEN DOM 371-15 2015-05-12 Förvaltningsrätten finner att det inte heller av Scan Lux till anbudet bifogat intyg går att utläsa att offererade bioplastpåsarna består av minst 50 pro­ cent förnyelsebar råvara. Av ett bifogat anbudsbrev framgår förvisso att de offererade påsarna "bestå av minst 50 % samt er GMO fria" men i den mån som detta kan betraktas som ett sådant intyg som efterfrågats har bolaget i vart fall inte angett vad påsarna till minst 50 % består av. LRAB har såle- - -des-genum att utvärdel'a Scan -:tux anbud, trots den öristfa1liga kfavuppfy1- - lelsen i bolagets anbud, brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Onormalt lågt pris San Sac har slutligen gjort gällande att NPA har lämnat ett onormalt lågt pris för bioplastpåsarna. LRAB har hävdat att det inte har funnits skäl att ifrågasätta av NPA offererade priset samt att LRAB inte har varit skyldig att vidta några särskilda åtgärder. Av 12 kap.3 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet "får" förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Någon skyldighet att förkasta anbudet eller kräva en förklaring av anbudsgivaren finns dock inte. LRAB har i förevarande fall inte funnit att av NPA offere­ rat pris är onormalt lågt. Redan med anledning härav saknas förutsättningar för LRAB att förkasta NPA:s anbud. Skäl för ingripande på denna grund saknas härmed. Skada Eftersom anbuden från NPA och Scan Lux rätteligen inte skulle ha utvär­ derats och för att LRAB antagit NPA:s anbud i strid med LOU, har San Sac, vars anbud placerades trea i upphandlingen, lidit eller i vart fall riske­ rar att lida skada till följd av LRAB:s agerande. Skäl för ingripande enligt I LU LEÅ ( ( ( N- fletta avgörande kan-öveddagas.-Information-olfi hur man övetklagarfinns- o ulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga1 ). \ Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 371-15 ILULEÅ 2015-05-12 16 kap. 6 § LOU finns därmed. Eftersom bristerna inte är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet är rättelse genom en ny utvärdering på det sätt som framgår av avgörandet en tillräcklig åtgärd. Ansökan om över­ prövning ska följaktligen bifallas. HURMANÖVERKLAGAR ·-, CUR� ct,U----- Raili Funck har föredragit målet. as Nordell \ ,,_�I Q domen/beslutet. I mål om överprövning enligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. � Skrivelsen med överklagande ska innehålla HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1 . 2. 3. 4. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress d ä r k l a g a n 1 e n _k a n p . å s fö _! d � gi_ y n i u g . O m _ det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av ::J överklagandet till kammarrätten varför man 3u anser att prövningstillstånd bör m�ddelas. ;;; 1. Klagandens person-/organisationsnummer, 5 postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se de;;a uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2 . 3 . 4. 5. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.