FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (7) I LULEÅ 2016-03-07 Meddelad i Mål m 2160-15 KONKURRENSVERKET 2016 -03- 0 8 • Avd Dnr KSnr Aktbll Enhet 1 SÖKANDE Luleå Storigo AB, 559006-2583 Södra Kungsgatan 5 A 972 35 Luleå MOTP ART Luleå kommun 971 85 Luleå SAKEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaUer ansökan om överprövning och förordnar att upp­ handlingen av informationshantering till digitala skärmar (digital signage) 2, dm. KLF 2015/1291, ska rättas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 30 oktober 2015 upphör att gälla. Dok.Id 71847 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2160-15 !LU LEÅ 2016-03-07 BAKGRUND Luleå kommun påbörjade en direktupphandling av informationshantering till digitala skärmar (digital signage), dnr. KLF 2015/887. Genom tilldel­ ningsbeslut antog kommunen en leverantörs anbud. Kommunen har seder­ mera avbrutit upphandlingen. Kommunen har inlett en ny direktupphandling av informationshantering till digitala skärmar (digital signage) 2, dnr. KLF 2015/1291. Storigo AB har inkommit med anbud. Kommunen har gett besked om att annan leverantörs anbud har antagits, men avtal har inte slutits. Förvaltningsrätten har den 30 oktober 2015 beslutat att avtal i upphandling­ en inte får ingås förrän annat har bestämts. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Storigo anför Storigo ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, i första hand, att upphandlingen ska rättas på så vis att en ny utvärdering sker varvid Sto­ rigo tilldelas kontrakt samt, i andra hand, att upphandlingen ska göras om. Storigo framför i huvudsak följande. Storigo deltog i den första direktupphandlingen där kommunen enligt till­ delningsbeslut och underrättelse därom antog annan leverantörs anbud. Vid Storigos genomgång av anbuden framkom att kommunen räknat fel på an­ budsprisema. Storigo hade rätteligen det lägsta priset. Kommunen avbröt upphandlingen och meddelade att en ny upphandling skulle påbörjas. Inför denna diskuterade Storigo vid ett möte med ansvarig Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2160-15 2016-03-07 tjänsteman de krav som kommunen hade på en lösning. Den ansvarige tjäns� temannen betonade att den vinnande leverantören kommer att leva kvar en längre tid inom kommunen eftersom det kostar tid och pengar att byta leve­ rantör och uttryckte inga tveksamheter eller frågetecken kring Storigos an­ bud i den första upphandlingen. Kommunen har gett Storigo möjlighet att inkomma med anbud i den senare upphandlingen. Jämfört med den första upphandlingen skedde enbart mindre förändringar i upphandlingsunderlaget. Prismodellen förenklades för att minimera risken för felberäkningar vid utvärderingen. Storigo och två ytterligare leverantörer har inkommit med anbud. Kommu­ nen har meddelat att annan leverantör antagits. Kommunen har i mail­ konversation med Storigo uppgett att bolaget inte har den kreditbedömning som önskas av en långvarig kontraktspartner. Kommunen har vidare uppgett att de har valt den lösnLng som bäst passar dem. Storigo uppfyller alla ska-krav i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsun­ derlaget framgår att tilldelning av kontrakt baseras på principen om lägst pris. Storigo har det lägsta priset. Storigo har det enda anbudet som understiger tröskelvärdet för en tillåten direktupphandling räknat på avtalstiden och eventuella förlängningar. Kommunen har, genom att tillämpa en annan utvärderingsmetod än vad som framgår av förfrågningsunderlaget, brutit mot de grundläggande principerna. Storigo lider stor skada vid ett uteblivet kontrakt med anledning av ute­ blivna licensintäkter på den tjänst som kommunen avser att upphandla och uteblivet referensvärde som en installation skulle medföra. I LULEÅ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2160-15 2016-03-07 Vad kommunen anför Kommunen framför att de inte har något att anföra gällande Storigos ansö­ kan om överprövning och att de överlämnar ärendet till förvaltningsrätten för prövning. SKÄLEN FÖR A V GÖRA NDET Frågan i målet är om kommunen brutit mot LOU och om Storigo lidit eller kan komma att lida skada på grund av detta. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Kommunen har brutit mot LOU En upphandlande myndighet kan direktupphandla om kontraktets värde uppgår till högst 505 800 kr. Vidare får direktupphandling användas i till­ lämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5-9 § § är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl (15 kap. 3 § LOU). ILULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2160-15 2016-03-07 direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form (2 kap. 23 § LOU). En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndighet­ en, eller det anbud som har lägst pris (15 kap. 16 § LOU). Storigo har anfört att de övriga leverantörernas anbud överstiger gränsen för en tillåten direktupphandling. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det valda upphandlingsförfarandet är korrekt och tillåtet. Av förfrågningsunderlaget (punkten 2.1.1 Avtalstid) framgår att avtalstiden är två år och att den kan komma att förlängas med 1 år två gånger. Det framgår vidare (punkterna 2.1.2 Omfattning, 2.1.4 Pris och 4.1.1 Totalpris) att upphandlingsföremålet är 50 skärmar, utbildning, support och licensav­ gift samt att anbudet avser totalpriset för genomförandet av uppdraget. Mot denna bakgrund kan inte de aktuella anbuden (mellan ca 115 000 och 180 000 kr) under avtalsperioden, inkluderat eventuella förlängningar, anses överstiga 505 800 kr. Det är inte visat att kommunen genomfört en otillåten direktupphandling. I förarbetena till LOU i dess nuvarande lydelse anges inte närmre hur en direktupphandling får genomföras. Av förarbetena till den upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling framgår däremot att huvudregeln om affärsmässighet gäller för all upphandling samt att prisjämförelser och andra undersökningar är lämpliga förfaringssätt som om möjligt ska genomföras (prop. 1993/94:78 s. 24). Enligt överrättspraxis kan de nämnda äldre förarbetsuttalandena ligga till grund för bedömningen även av direktupphandling enligt nu gällande LOU (Kammarrätten i Göteborgs dom den 4 februari 2010, mål 7136-09). ILULEÅ Sida 6 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 2160-15 2016-03-07 Det framgår vidare av EU-domstolens praxis att även för upphandlingsförfa­ randen som inte omfattas av upphandlingsdirektiven gäller krav på likabe­ handling och insyn. Kommunen har tagit fram ett förfrågningsunderlag. Det har i målet inte framkommit annat än att Storigo uppfyller alla ska-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Det har i förfrågningsunderlaget inte ställts några krav på viss ekonomisk ställning eller kreditbedömning. Kommunen har i förfrågningsunderlaget (punkten 1.1.9 Prövning av anbud) angett att principen för tilldelning är lägsta pris. Av de e-post från kommunen som Storigo har gett in framgår att kommunen "valt den leverantör som erbjuder en lösning som [de] upplever bäst fyller de behov [de] har av digital signage inom Luleå kommun" och att kommu­ nen "vid en samlad bedömning av inkomna anbud även tittat på anbudsgiva­ rens ekonomiska situation där [Storigo] hade en kreditbedömning som inte riktigt uppfyller det [kommunen] behöver med en leverantör som [de] ska ha affärer med under ett antal år". Kommunen har således dels ändrat principen för tilldelning, dels lagt till krav i utvärderingen i förhållande till förfrågningsunderlaget. Av principen om likabehandling följer ett krav på att anbuden, för att kunna accepteras, ska överensstämma med förfrågningsunderlaget. Den upphandlande enheten får inte anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. ILULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2160-15 2016-03-07 Genom att i utvärderingen lägga till krav och ändra tilldelningsprincipen har kommunen brutit mot principerna om transparens och likabehandling. Storigo har lidit eller kan komma att lida skada Storigo har anfört att de hade det lägsta anbudet vilket bekräftas av inläm­ nade kopior på anbuden. Storigo har, på grund av att kommunen ändrat för­ utsättningarna för tilldelning, fallit utanför tilldelning och därigenom lidit eller kunnat komma att lida skada. Kommunen har brutit mot LOU och Storigo har lidit eller kan komma att lida skada på grund av detta. Det finns därför skäl för ett ingripande. Eftersom bristerna inte härrör till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen rättas genom en ny utvärdering av de inkomna anbuden. Ansökan om överprövning ska därmed bifallas. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). Sanne Carlsson har föredragit målet I LULEÅ u Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. •I SVERIGES DOMSfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se