FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2018-05-03 Meddelad i Malmö Mål nr 13172-17 I KONKURRENSVERKEr ll(IP:'P' SÖKANDE Björlins Fastigheter AB, 556812-3417 Tämgatan 5 681 52 Kristinehamn MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN ,, t"'l; t' .-,. ,,.. ,- Aktbil Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Björlins Fastigheter AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Avd KSnr LJ �v - ·< -� v Dnr \. Dok.Id 427903 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se ,v.vw.förvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13172-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad genomför en upphandling benämnd "Ramavtal offentliga toa­ letter, dnr 17/216". Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande en­ ligt LOU. Genom tilldelningsbeslut den 28 november 2017 har anbudsgiva­ ren Danfo AB (Danfo) tilldelats kontrakt. Anbudet från Björlins Fastigheter AB (Björlins) har placerat sig på andra plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Björlins ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar rättelse på så sätt att en ny utvärdering ska göras, där Danfos anbud ska förkastas. Som grund för sin talan anför Björlins bl.a. följande. I punkt 5 i den tekniska beskrivningen anges att "[s]eparat pris ska lämnas för låsning. Låsningen ska ske med väktare för att säkerställa att ingen be­ finner sig i byggnaden." Detta skall-krav förstärks ytterligare med att sepa­ rat pris för låsning av toaletterna med väktare ska anges i anbudsunderlaget. Under rubriken "Underentreprenörer" i anbudsbilagan ska anbudsgivaren ange vilken eller vilka underentreprenörer man har för avsikt att lägga ut delar av uppdraget på. Av Danfos anbud framgår att bolaget endast har för avsikt att använda sig av företaget Villa & Fastighetsassistans i Skåne AB (VFAS) som underentreprenör. Vid kontroll med Länsstyrelser framgår att varken underentreprenören VFAS eller anbudsgivaren Danfo är registrerad eller auktoriserad hos någon Länsstyrelse i Sverige som ett bevakningsföre­ tag som får använda sig av väktare. Tillhandahållande av väktare ska i denna upphandling ses som en förutsättning för att möjliggöra ett fullgö­ rande av kontraktet. Ingenstans i Danfos anbud framgår att bolaget avser anlita väktare för fullgörande av uppdraget. Danfo uppfyller således inte uppställt skall-krav på att låsning ska ske med väktare. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13172-17 I MALMÖ Avdelning 1 I punkt 5 i den tekniska beskrivningen anges att "[u]nder garantitiden skall åtgärder av all form av skadegörelse, vandalisering/klotter upp till ett halvt basbelopp och månad, vara inräknat i priset". I en bilaga till Danfos anbud framgår att bolaget frångår detta skall-krav på så sätt att inräknat belopp för detta ändamål endast uppgår till en fjärdedels basbelopp. Danfos anbud in­ nehåller således motstridiga uppgifter i detta avseende. Av likabehandlingsprincipen följer att en upphandlande myndighet inte kan efterge eller bortse från sådana krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om uppgifterna blivit kända först i samband med en över­ prövningsprocess. Danfos anbud har utvärderats och tilldelats kontrakt trots att anbudet rätteligen skulle ha förkastats. Den upphandlande myndigheten har genom att frångå uppställda skall-krav åsidosatt principen om likabe­ handling, vilket inte är förenligt med LOU. Björlins har gått miste om möj­ ligheten att tilldelas kontrakt i upphandlingen och har därmed lidit skada. Malmö stad bestrider bifall till Björlins ansökan och anför bl.a. följande. Det är riktigt att det av punkten 5 i den tekniska beskrivningen framgår att låsning ska ske med väktare för att säkerställa att ingen befinner sig i bygg­ naden. Det stämmer också att anbudsgivarna har prissatt låsningstjänsten separat i anbuden. Den tekniska beskrivningen innehåller de villkor som gäller för toalettbyggnaderna respektive för skötsel och underhåll under kontraktsskedet. Staden har inte begärt in något bevis för att väktare finns i, eller knutna till, anbudsgivarens organisation redan vid anbudsinlämningen. Att låsning ska ske med väktare är således ett rent kontraktsvillkor som måste uppfyllas först vid fullgörande av kontraktet. Staden har ingen anled­ ning att betvivla att Danfo inte kommer uppfylla kravet i ett framtida avtals­ förhållande. Tvärtemot visar den prisuppgift som Danfo lämnat för låsning att så kommer ske. Skulle Danfo mot förmodan inte uppfylla kravet är detta ett civilrättsligt spörsmål som får hanteras därefter. Att staden i anbudsfor- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13172-17 I MALMÖ Avdelning 1 muläret tagit in en möjlighet för anbudsgivama att ange eventuella underle­ verantörer är kopplat till kvalificeringskraven i punkt AFB.52 "Prövning av anbudsgivares lämplighet". I anslutning till dessa krav finns en möjlighet att ange underentreprenörer som åberopas i organisationsplan och/eller för refe­ renser. Dessa kvalificeringskrav tar sikte på toalettbyggnationema samt skötsel och underhåll av dessa och inte specifikt på tjänsten låsning med väktare. Danfos anbud brister inte i kravuppfyllelse på så sätt Björlins gör gällande. Det hade således varit fel av staden att förkasta Danfos anbud på denna grund. Av punkten 5 i den tekniska beskrivningen framgår vidare att "[u]nder ga­ rantitiden ska åtgärder av all form av skadegörelse, vandalisering/klotter upp till ett halvt basbelopp och månad, vara inräknat i priset. Separat pris ska lämnas för skötsel av toalettens samtliga utrymmen. I priset ska ingå städ­ ning, öppning/låsning, förbrukningsmaterial, reservdelar, service och under­ håll av byggnaden under hela avtalstiden." Under rubriken "Prissatta mängdförteckningar och anbudspriser" i anbudssammanställningen framgår att anbudsgivama i anbuden fått ange totalpris för skötsel under garantiti­ den. I denna summa ingår även åtgärder med anledning av skadegörelse, vandalisering/klotter upp till ett basbelopp per månad. Denna kostnad ska således kalkyleras för och inkluderas i den offererade skötselkostnaden. Vid utvärderingen av Danfos anbud har staden inte haft någon anledning att tro att Danfo inte har tagit höjd för kravet i den offererade summan. Den offere­ rade summan har inte varit lägre än vad staden utifrån erfarenhet på området haft att förvänta sig. Det kan även konstateras att Danfos skötselkostnad är högre än Björlins, 1 150 200 kr jämfört med 852 000 kr. Då Björlins gjort staden uppmärksam på att det finns en uppgift i en bilaga gällande det nu aktuella kravet har staden vänt sig till Danfo för att höra om staden uppfattat Danfos anbud på rätt sätt, dvs. att åtgärder av all form av skadegörelse, van­ dalisering/klotter upp till ett halvt basbelopp är inräknade i skötselkostna­ den. Danfo har bekräftat att så är fallet. Det bör också påpekas att staden 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13172-17 I MALMÖ Avdelning 1 inte begärt in någon särskild beskrivning vad gäller tillsyn och skötsel. Sta­ den anser därför att den bilaga till Danfos anbud "Driftansvar, tillsyn, sköt­ sel och städning" som Björlins hänvisar till har en underordnad betydelse i förhållande till de uppgifter som Danfo lämnat i anbudsformuläret. Danfos anbud brister inte heller i denna del i kravuppfyllelse på så sätt Björlins gör gällande. Det hade således varit fel av staden att förkasta Danfos anbud på denna grund. Malmö stad har genomfört en korrekt upphandling helt i enlighet med de grundläggande principerna som kommer till uttryck i LOU samt i enlighet med aktuellt förfrågningsunderlag. Danfo uppfyller samtliga ställda krav och har rätteligen tilldelats kontraktet. De båda anbudsgivarna har behand­ lats lika och Björlins har inte lidit någon skada. Det föreligger därmed inte skäl för ingripande enligt LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 20 kap. 4 § LOU överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13172-17 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Relevanta delar av upphandlingsdokumenten Under punkt 5 "Skötsel och underhåll under garantitiden" i den tekniska beskrivningen anges bl.a. följande. "Garantitidens längd ska vara i 5 år från godkänd slutbesiktning. Under garantitiden ska åtgärder av all form av ska­ degörelse, vandalisering/klotter upp till ett halvt basbelopp och månad, vara inräknat i priset. Separat pris ska lämnas för skötsel av toalettens samtliga utrymme. I priset ska ingå städning, öppning/låsning, förbmkningsmaterial, reservdelar, service och underhåll av byggnaden under hela avtalstiden. Se­ parat pris ska lämnas för låsning. Låsningen ska ske med väktare för att sä­ kerställa att ingen befinner sig i byggnaden." Skall-krav avseende låsning med väktare Det är i målet ostridigt att Malmö stad uppställt ett krav på att låsning av toaletter ska ske med väktare. Björlins har gjort gällande att Danfo inte upp­ fyller detta krav. Malmö stad har sin tur anfört att staden inte begärt in något bevis för att väktare finns i, eller knutna till, anbudsgivarens organisation redan vid anbudsinlämningen samt att kravet på att låsning ska ske med väktare är ett rent kontraktsvillkor som måste uppfyllas först vid fullgörande av kontraktet. Enligt Malmö stad finns ingen anledning att betvivla att Danfo inte kommer uppfylla kravet i ett framtida avtalsförhållande. Varken i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att en upp­ handlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera att uppgifter som lämnats i ett anbud är riktiga. Den upphandlande myndighetens kontroll­ skyldighet kan normalt sett inte sträcka sig längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Upphandlande myndigheter ska som huvudregel 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13172-17 I MALMÖ Avdelning 1 kunna förlita sig på att uppgifter som avges i anbud är korrekta, så länge inte annat indikerar att så inte skulle vara fallet. Om den upphandlande myndig­ heten i förfrågningsunderlaget inte uppställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfa­ rande som valts eller de grundläggande principerna i LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingsdokumenten inte innehåller något uttryckligt krav på att anbudsgivarna ska lämna in bevis för att väktare finns i, eller knutna till, anbudsgivarens organisation. Med hänsyn till detta samt mot bakgrund av vad som anförts ovan anser förvaltningsrätten att det inte är visat att Danfo inte uppfyllt kravet på att låsning av toaletterna ska ske med väktare. Vad Björlins anfört om att varken Danfo eller den åbero­ pade underleverantören VFAS är registrerad eller auktoriserad hos någon Länsstyrelse i Sverige som ett bevakningsföretag som får använda sig av väktare, föranleder därför ingen annan bedömning i denna del. Skall-krav avseende reserverat beloppför åtgärder av allform av skadegö­ relse, vandalisering/klotter Danfo har i det av Malmö Stad utformade anbudsdokumentet offererat ett pris för skötsel under garantitiden om 1 150 200 kr. Danfo har till Malmö stad även gett in ett dokument benämnt "Anbud Malmö stad ramavtal of­ fentliga toaletter l 7/216". I bilaga 3 till detta anbudsdokument har Danfo bl.a. uppgett att "i driftansvaret ingår åtgärdande av all skadegörelse, vanda­ lisering och klotter utanpå och inne i byggnaden upp till värde av en kvarts (1/4) basbelopp per byggnad och månad." Björlins har gjort gällande att Danfo genom denna skrivelse frångått kravet på att åtgärder av all form av skadegörelse, vandalisering/klotter upp till ett halvt basbelopp och månad, ska vara inräknat i priset under garantitiden. Malmö stad har efter Björlins påpekande vänt sig till Danfo för att förvissa 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13172-17 I MALMÖ Avdelning 1 sig om att staden uppfattat Danfos anbud på rätt sätt. Danfo ska härvid ha bekräftat att åtgärder för all form av skadegörelse, vandalisering/klotter upp till ett halvt basbelopp är inräknat i den offererade skötselkostnaden under garantitiden. Förvaltningsrätten konstaterar att Malmö stad inte begärt in någon särskild beskrivning vad gäller tillsyn och skötsel utan endast uppställt krav på, dels att anbudsgivaren ska offerera ett pris för skötsel under den femåriga garan­ titiden, dels att det i detta pris ska vara inräknat kostnader för åtgärder av all form av skadegörelse, vandalisering/klotter upp till ett halvt basbelopp och månad. Den uppgift som Danfo lämnat i bilagan "Driftansvar, tillsyn, sköt­ sel och städning" har alltså inte efterfrågats av Malmö stad. Uppgifterna får därför anses ha en underordnad betydelse i förhållande till den efterfrågade prisuppgift som Danfo lämnat i det av Malmö stad utformade anbudsformu­ läret. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta den förklaring som Malmö stad har fått från Danfo av innebörd att bolaget i det offererade pri­ set för skötsel under den femåriga garantitiden tagit höjd för åtgärder av all form av skadegörelse, vandalisering/klotter upp till ett halvt basbelopp och månad. Förvaltningsrätten anser därför att det inte heller i denna del är visat att Danfos anbud brister i kravuppfyllelse. Björlins har inte förmått visa att Malmö stad brutit mot bestämmelserna i LOU och det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU. Björlins ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Madeleine Westberg Ylva Nilsson har föredragit målet. 8 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstoLse HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I