· Avdelning.04 KONKURRENSVERKET 2015 -12- 2 1 .. Avd Dnr KSnr Ombud: Advokaterna Ola Axelsson och Sven Vaxenbäck samt biträdande jurist Sofia Thelin Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART OCH KLAGANDE SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 Ombud: Åsa Edman SKL Kommentus AB 117 99 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 2 februari 2015 i mål nr 30772-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten bifaller SKL Kommentus Inköpscentral AB:s överklagande och upphäver förvaltningsrättens dom. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Aktbil DOM 2015-12-18 Meddelad i Stockholm KLAGANDE OCH MOTPART Tunstall AB, 556135-1197 Sida 1 (10) Mål nr 1355-15 2. Kammarrätten avslår Tunstall AB:s överklagande. Dok.Id 355881 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.d.cimstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Birger Jarls Torg 5 KAM.J."VIARRÄTTEN DOM Sida 2 I STOCKHOLM Avdelning 04 Mål m 1355-15 YRKANDEN Tunstall AB (Tunstall) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar att SKL Kommentus Inköpscentral AB:s avtal med CareTech AB (Caretech) och NEAT Electronics AB (Neat) avseende förlängning av rama:11alet "Ram.avtal - Trygghetslarm och larmmottagning 2012" ska ogiltigförklaras samt inte få bestå. SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) bestrider bifall till Tunstalls överklagande och yrkar för egen del att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom. Tunstall bestrider bifall till SKI: s överklagande. UTVECKLING AV TALAN ~, Tunstall anför bl.a. följande till stöd för sin talan. SK.I har, genom att förlänga ramavtalet med endast två av tre leverantörer, väsentligen förändrat villkoren för ram.avtalet och även använt ram.avtalet på ett otillbörligt sätt som medför att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Förlängningen utgör en tilldelning av ett nytt ramavtal. Tilldelningen har inte gjorts i enlighet med 7 kap. 1 §. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, om utannonsering av upphandling. Fartsställningen i ram.avtalet har förändrats genom förlängningen och den ekonomiska jämvikten har därför rubbats, till förmån för de ramavtalsleverantörer som SK.I har valt att förlänga ram.avtalet med på bekostnad av Tunstall. Förlängningen ska inte få bestå, eftersom det saknas tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det är den 24 november 2014 som är den relevanta tidpunkten för bedömning av om förlängningen inneburit en väsentlig förändring av ;� KA1-VIMARRÄTTEN DOM Sida 3 I STOCKHOLM Avdelning 04 Målm 1355-15 ramavtalet. Det är den dag då SK.I har haft att senast påkalla förlängning av ramavtalet och därmed även den sista dag som SK.I har kunnat fatta beslut om förlängning. Det förhållandet att den felaktiga förlängningen var tänkt att börja gälla först senare och att SK.I senare har hävt·ramavtalet med Tunstall saknar betydelse för bedömningen av om SKI: s beslut om förlängning strider mot upphandlingsreglepia. Trots att den upphandlande myndigheten har valt att teckna separata avtal med de tilldelade. leverantörerna, rör det sig fortfarande om en enda ramavtals:relation eftersom allt härrör från en och samma ramavtalsupphandling. De separata avtalen är därför- ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv - att betrakta som en helhet, dvs. som ett enda ramavtal. Om förlängningen av ramavtalet skulle betrakta som endast en tillämpning av ramavtalet, ska förlängningen ändå betraktas som en otillåten direktupphandling. Det förhållandet att ett visst agerande är möjligt enligt ett civilrättsligt bindande avtal saknar relevans för den upphandlingsrättsliga bedömningen av_ om det har skett en otillåten direktupphandling eller inte. Det hade inte varit möjligt för SK.I att vid upphandlingen av rama�alet lagligen ingå ramavtal med endast Caretech och Neat. Förlängningen, som får konsekvensen att ett otillåtet ramavtalsförhållande uppkollllI_?.er, måste därför ses som en väsentlig ändring av ramavtalet och därmed ett ingående av nytt avtal i strid med LOU. Genom beslutet om förlängning använder SK.I dessutom, i strid med principerna om likabehandling och transparens, ramavtalet på ett otillbörligt sätt som medför att konkurrensen förhindras, begrä,nsas eller snedvrids. Avseende tjänsten "trygghetslarm med larmmottagning", som omfattar tre av ramavtalets fyra delområden, blir följden av förlängningen att Caretech blir ensam leverantör och alltså garanteras samtliga avrop som görs enligt KAlvIMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 4 Målm 1355-15 ramavtalet. Förlängningen resulterar alltså i att konkurrensen om avrop inom ramavtalet i väsentliga avseenden helt upphör. SKI anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Den grundläggande förutsättningen för Tunstalls tålan är att förlängningarna utgör nya ramavtal. Det är ostridigt att de i så fall har upphandlats utan föregående annonsering. Om förlängningarna inte utgör nya ram.avtal, kan Tunstall inte heller föra en ogiltighetstalan mot förlängningarna. Frågan om det har förekommit "otillbörligt användande av ramavtal" saknar koppling till frågan om det har ingåtts nya ramavtal. I vilket fall som helst har det inte förekommit något otillbörligt användande av ramavtal. Den 6 februari 2015, dvs. efter förvaltningsrättens dom, hävde SK.I ramavtalet med Tunstall. Grunden för hävningen var att Tunstall inte hade vidtagit fullgod rättelse av felaktiga leveranser i enlighet med SKI: s begäran om detta, att Tunstall hade lämnat oriktiga uppgifter i sitt anbud i upphandlingen av ramavtalet och att Tunstall hade brustit i uppfyllelse av ramavtalets särskilda kontraktsvillkor. Vid tidpunkten för förvaltningsrättens dom var alltså samtliga tre ursprungliga ramavtal fortfarande gällande. Domen grundades på förändringar som förvaltningsrätten bedömde skulle inträffa den 25 februari 2015. Eftersom ramavtalet med Tunståll hävdes före·det datumet avser domen omständigheter som aldrig kom att inträffa. Det är därför rimligen-de upphandlingsrättsliga konsekvenserna av själva hävningen söm, om Tunstall förde en sådan talan, skulle kunna prövas inom ramen för en ogiltighetstalan; Endast sådana förändringar av avtal som faktiskt har skett borde kunna utgöra väsentliga förändringar av avtal och ligga till grund för ett förordnande om ogiltighet. Huvudregeln är att tillämpligheten av avtal som har tillkommit genom en upphandling inte_kan prövas enligtLOU. Det saknas praxis till stöd för att \1 KAlVIMARRÄTTEN DOM Sida 5 I STOCKHOLlVI Avdelning 04 Målm 1355-15 en upphandlande myndighets tillämpning av oförändrade avtalsvillkor - alltså avtalsvillkor som ingick·i den ursprungliga upphandlingen av kontraktet eller ramavtalet - ska. kunna anses vara en sådan väsentlig förändring av kontraktet eller ramavtalet som borde ha föranlett en ny upphandling. Att en upphandlande myndighet i sina kontrakt och ramavtal kan tillämpa förlängningsklausuler och optioner följer uttryckligen av regelverket för upphandling. Lagstiftaren har i lagtexten alltså förutsatt att en upphandlande myndighet kan ha förlängningsklausuler i sina kontrakt och ramavtal och att dessa ska kunna tillämpas utan att det i sig ska ses som en förändring av kontraktet eller ramavtalet i fråga. Förlängningsklausuler utgör incitament för leverantörer att leverera korrekt och upprätthålla god kvalitet. Vidare måste förlängningsklausulers förenlighet med upphandlingsrätten prövas i samband med själva upphandlingen, dvs. innan avtal har ingåtts, inte vid tillämpningen av optionen; Förvaltningsrätten har tillämpat EU-domstolens dom i mål C-454/06 (Pressetext) på ett felaktigt sätt I förevarande fall har det ju inte skett någon förändring av ett kontrakt eller ramavtal, utan de ingångna ramavtalen har tillämpats helt i enlighet med sina lydelser. Förvaltningsrätten tycks vara av uppfattning�n att SKI borde ha hävt ramavtalet med Tunstall, i stäl.iet för att låta det löpa ut. Vilket villkor i ett avtal som en part ska använda för att frånträda ett avtal är dock knappast en upphandlingsrättslig fråga. Vid tidpunkten för beslutet att förlänga ramavtalen med de olika leverantörerna bedömde SKI att det stod klart att Tunstall i ett stort antal fall inte hade levererat på ett avtalsenligt sätt. Det framstod därför som både ändamålsenligt och lämpligt att inte förlänga ramavtalet som ingåtts med Tunstall. SKI har tillämpat en ensidig förlängningsklausul i enlighet med de möjligheter som ramavtalen mellan parterna ger. Att ramavtal skulle ingås mellan SKI och respektive leverantör föungick redan av förfrågningsunderlaget. Även den aktuella förlängningsklausulen framgick. KAMlVIARRÄTTEN DOM Sida 6 I STOCKHOLM Avdelning 04 Mål m 1355-15 Att SKI har valt att förlänga ramavtalen med Caretech respektive Neat men inte med Tunstall, har alltså skett med stöd av en tillämpning av villkoren i ramavtalen och inte genom en förändring av ramavtalens innehåll. I vilket fall som helst ifrågasätter SKI att en förändring avseende antalet leve_ rantörer kan utgöra en sådan förändring av den ekonomiska jämvikten som avses i Pressetext. All tillgänglig praxis på området avser sådana förändringar som innebär att den ekonomiska jämvikten förändras när det gäller relationen upphandlande myndighet och leverantör. Detta är logiskt eftersom frågan som ytterst ska besvaras är om det har skett en direktupphandling. Det kan även betonas att de olika ramavtalens värde inte ökat. Omfattningen av Caretechs och Neats åtaganden i sina ramavtal är densamma som tidigare. Det är en tydlig skillnad i förhållande till de rättsfall där den ekonomiska jämvikten har ansetts förändrad. Att endast två leverantörer nu är avtalsparter innebär ingen förändring i förhållande till den annonserade upphandlingen. Att avtalet med Tunstall inte har förlängts har inget att göra med något villkor som skulle k:urmat påverka potentiella anbudsgivares beslut i fråga 6m de ska lämna anbud eller inte eller är något som skulle kunnat påverka innehållet i de anbud som hadämnats. Den eventuella förändringen har alltså inte varit väsentlig. SKÄLEN FÖR KAlVIMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpning av upphandli.ngsreglerna Kammarrätten konstaterar att förlängningsavtalen mellan SKI och Caretech respektive Neat är skriftliga avtal med villkor mellan leverantörer och en upphandlande myndighet. Enligt kammarrättens mening kan avtalen i sig anses omfattas av LOU:s förfaranderegler och bli föremål för överprövning enligt 16 kap. 13 § LOU. Vad SKI har anfört i detta avseende ändrar inte denna bedömning. KA.t"VllVIARRÄTTEN I STOCKHOLlVI Avdelning 04 DOlVI Sida 7 Mål nr 1355-15 Enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU ska ett avtal förklaras ogiltigt om det har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör utan föregående annonsering i en situation då det enligt den lagen har funnits en skyldighet att annonsera; Inledningsvis bedömer kammarrätten att SKI:s ursprungliga ramavtal med Tunstall, Caretech respektive Neat upphandlingsrättsligt bör anses utgöra en enhet, dvs. de bör ses som ett och samma ramavtal. SKI har i november 2014 träffat avtal om förlängning av ramavtalet med Caretech och Neat men inte med Tunstall. Anledningen till att SKI inte förlängde med Tunstall var att Tunstall misskött sina åtaganden enligt det ursprungliga ramavtalet. Tunstall anser att förlängningen med endast två leverantörer har inneburit sådana väsentliga förändringar av det ursprungliga ramavtalet att förlängningsavtalen ska ogiltigförklaras. I domen om Pressetext (C 454-06) uttalar EU-domstolen bl.a. att i syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna, ska ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet (p. 34). Om parterna i ett löpande avtal tillåts omförhandla villkoren i avtalet, finns det en risk för att andra potentiella leverantörer särbehandlas. Anledningen är att förändringen i en upphandlingssituation kunnat medföra att andra anbud antagits eller att andra leverantörers möjlighet eller intresse att delta i upphandlingen påverkats Gfr p. 35). Kan en förändring däremot förutses redan i för:frågningsunderlaget talar det föt - Ogiltighet KA1'1J.v1ARRÄTTEN DO:M Sida 8 I STOCKHOLM Avdelning 04 Mål m 1355-15 att andra leverantörers intresse i dessa avseenden har tillgodosetts Gfr p. 37, . 40, 59 och 60). I SKI:s förfrågningsunderlag (punkt 1.1.1.4.) och i ramavtalet (8 §) anges att avtalet gäller för en tidsperiod om två år med möjlighet för SK.I att förlänga avtalet med ett år vid två tillfällen, dvs._ längst fyra år. Träffas inte överenskommelse om förlängning upphör ramavtalet att gälla. Av det ramavtalsutkast som fogats till förfrågningsunderlaget (punkt 7.30) och av ramavtalet (42 §) framgår att SKI har rätt att häva ramavtalet om leverantören i väsentlig omfattning åsidosätter sina förpliktelser genom avtalsbrott eller brister i sina åtaganden enligt avtal och trots skriftligt påpekande inte inom rimlig tid, dock längst 30 dagar, vidtagit godtagbar rättelse. SK.I har också rätt att med omedelbar verkan säga upp avtalet helt eller delvis bl.a. om leverantören efter avtalets ingående inte fullgör sina åligganden avseende särskilda kontraktsvillkor.· Ramavtalet ger alltså SK.I rätt att, om det föreligger grund för det, häva ramavtalet med en leverantör. En sådan hävning kan knappast medföra att ramavtalets villkor ska anses förändrade på ett sådant sätt att ett nytt upphandlingsförfarande måste göras. Det är t.o.m. så att likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU kan medföra en skyldighet för den upphandlande myndigheten att häva ett kontrakt med en leverantör som borde ha uteslutits, för att det inte ska föreligga en väsentlig förändring av förutsättningarna för upphandlingen av kontraktet i förhållande till de övriga leveran�örerna Gfr 10 kap. 2 § LOU samt Rosen m.fl., Lagen om offentlig upphandling, _En kommentar, s. 131). Enligt kammarrättens uppfattning kan det inte vara någon skillnad om SK.I väljer att inte förlänga ramavtalet med en leverantör med hänvisning till att det vid tidpunkten för förlängningen föreligger grund för hävning. Kammarrätten konstaterar a:tt SK.I hävde det ursprungliga ramavtalet med Tunstall den 6 februari 2015 med anledning av -. vadsomhadek9mmitframvid_utredningunderhösten2014avTunstalls KAlv.lNIARRÄTTEN I STOCKHOLlVI Avde.ln:ing 04 DOM Sida 9 Mål nr 1355-15 åtaganden. Det har inte kommit fram annat än att de missförhållanden som utgjorde grund för hävning förelegat redan vid tidpunkten för förlängningen. Förlängningsavtalen kan därför inte anses innebära att det skett en förändring, än mindre en väsentlig sådan, av villkoren i det ursprungliga ramavtalet. Mot bakgrund av vad som anförts i det föregående anser kammarrätten att· förlängningen med Caretech och Neat inte kan anses innebära att SKI har handlat i strid med likabehandlingsprincipen eller har använt ramavtalet på ett otillbörligt sätt. Tunstall har slutligen gjort gällande att omständigheten att det i fortsättningen kommer att finnas endast två leverantörer eller, inom vissa delområden, en leverantör, innebär att konkurrensen om avrop begränsas eller t.o.m. helt upphör och att ett nytt upphandlingsförfarande bqr genomföras även av det skälet. I denna del gör karni:narrätten följ ande överväganden. Om avtal tecknas med flera leverantörer ska antalet leverantöret vara minst tre. Detta gäller om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier som har angetts i förfrågningsundeilaget (5 kap. 5 § LOU). Om det inte är så, kan avtal alltså tecknas med färre leverantörer. Med hänsyn till det anförda och med beaktande av de omständigheter som i förevarande mål är orsaken till att en leverantör fallit bort, anser kammarrätten att inte heller det som Tunstall har gjort gällande i detta avseende medför att det har behövts ett nytt upphandlingsförfarande. Sammanfattningsvis anser kammarrätten att det som Tunstall har anfört inte utgör skäl för ogiltigförklaring av förlängningsavtalen. Förvaltningsrättens dom ska alltså upphävas. . KAMMARRÄTTEN DOlVJ Sida 10 I STOCKROLM Avdelning 04 Mål m 1355-15 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Catharina Abrahamsson kammarrättsråd .ordförande �holm Pia Cedermark kammarrättsråd kamm ättsråd referent onthus Andersson föredragande (GL�L,__ 11 GJiGLCdmliatL FÖRVALTNiNGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-02-02 Mål m 30772-14 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 14 Stockholm - SÖKANDE TunstallAB, 556135-1197 . Ombud: Advokaterna Ola Axelsson och Sven Vaxenbäck samt biträdande juristen Sofia Th.elin Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 1 1 1 87 Stockholm · MOTPART SKL Kommentus Ink.öpBcentral AB, 5568 1 9-4798 Ombud: Åsa Edman SKL Kommentus AB 117 99 Stockholm SAKEN Överprövning av avtals giltighet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att SKL Kommentus Ink.öpscentral AB :s avtal med CareTech AB och Neat Electro:nics AB avseende förlängning av ram.­ a v t a l " Ram a v t a l - T r y g g h e t s l arm o c h l ann m o t t a gnm g 2 0 1 2 " fa r b e s t å tr o t s att förutsättningar för ogiltighet är uppfyllda. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 23 december 2014 upphör därmed att gälla. . Dok.Id 573013 Postadress Besöksadress Telefon E:xpeditionstid måndag- fredag -. 08:00-16:30 1 1 5 76 Stockholm. E-post: . Tegeluddsvägen 1 Telefax . 08-561 680 01 forvaltningsratten:istockholm.@domse 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. SKL Kommentns In.köpscentral AB (SEJ) har efter att ha genomfört en upphandling enligt lagen (2007: l 09 1 ) om offentlig upphandl ing (LOU) den 25 februari 20 1 3 ingått ett ramavtal "Ramavtal - Trygghetslarm och larmmottagn:ing 20 12" med tre leverantörer. SKI har härefter förlängt ram­ avtalet med CareTech AB (CareTech} och Neat Electronics AB (Neat) ett år till den 24 februari 2016. Förvaltningsrätten har den 23 december 20 14 beslutat att SKI:s avtal avse­ ende förlängning_ av ramavtalet inte f'ar fullgöras inn� förvaltningsrätten bestämt något annat. Tunstall AB (Tunstall) yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att SK.I:s förl�gning av ramavtalet avseende tiden den 25 februari 2015 till den 24 februari 201.6 ska ogiltigförklaras. Bolaget bestrider att förlängningen ska få bestå med stöd av 1 6 kap. 1 4 § LOU SKI yrkar i första-hand att förvaltningsrätten ska avvisa ansökan och i andra hand att förlängningarna med stöd av 1 6 kap. 14 § LOU ska bestå. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Föreligger förutsättningar att ogiltigförkara förlängningsavtalen? U,tvecklande av talan Tunstall anför bl.a. följande. SKI har inte förlängt ramavtalet med Tun­ stall. AV SKI:s skrivelse Avtalsnytt som skickades ut den 19 november 2014 framgår att SKI däremot förlängt ram.avtalet med de andra två leve­ rantörerna. SKI, har genom att förlånga ram.avtalet med endast två av tre DOM F Ö R V AL T NIN G S RÄ T T E N D O lVI 3 0 7 7 2 - 1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen leverantörer, väsentligen förändrat villkoren för ram.avtalet och därvid även använt ramavtalet på ett otillbörligt sätt som medför att konkurrensen för­ hindras, begränsas eller snedvrids. Förlängnjngen utgör en tilldel:rring av ett nyttram.avtal,viJketinteskettienlighetmedförfarandeti7kap.1 §LOU. Ett ram.avtal fastställer villkoren, dvs. ramarna för framtida avrop:inom · ram.avtalets tillämpningsområde. Om ettram.avtal, så som inu aktuellt fall, ändras så att endast två leverantörer i stället för tre är part till avtalet utgör det en betydande skillnad i förhållande till ramavtalets ursprungliga villk�r som visar på en avsikt från den upphandlande myndigheten att s.ätta nya ramar för framtida avrop. Genom att förlänga ram.avtalet med endast två av de tre leverantörer med vi1ka avtaletursprungligen ingåtts förändrar SKI den ekonomiska jäm.vik- . ten till förmån för de leverantörer med vi1ka förlängning skett, eftersom · dessaintelängrebehöverkonkurreramedTunstall.Avseendetjänsten "trygghetslarmmedlarm.mottagning''blirföljdenavförlängningent.o.m. att CareTech blir ensam leverantör och således garanteras samtliga avrop som görs enligt ram.avtalet. Förlängningen f'ar således till resultat att kon­ kurrensen om avrop inom ram.avtalet helt upphör. De grundläggande principerna för genomförande av en upphandling, vilka anges i 1 kap. 9 § LOU, gäller även vid upphandling av:ram.avtal. I artikel 32.2 femte stycket i upphandlingsdirek:tivet anges vidare att en upphand­ lande myndighet inte f'ar använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett .. sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. I 5 kap. 5 § LOU anges att om ett ram.avtal ingås med flera leverantörer, ·ska dessa vara minst tre, om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalslaiterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de ti.lldelningslaiterier som angetts i förfrågnjngsunderlaget till ' . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM , 3 0772-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ramavtalet. Bestämmelsen syftar till att säkerställa konkurrensen på mark­ naden. SKb ursprungliga ingående av ramavtaletmed tre leverantörer var således i överensstämmelse med 5 kap. 5 § LOU. SKI:s beslut att efter den initiala . avtalsperioden förlänga ramavtalet endast med två leverantörer innebär dock attSKI, i strid med de EU-rättsliga principerna, anvär:i.der ramivtalet på ett otillbörligt.sätt som dessutom medför att konkurrensen förb.:indras, begränsas eller snedvrids. Ett annat synsätt skulle exempelvis medföra att enupphandlandemyndighetharmöjlighetattingåramavtalmedtreleve­ rantörer med en initial avtalsperiod om ett år och ensidig möjlighet till för­ längning om tre år, och därvid välja attutnyttja förlängningsperioden om tre år endast i förhållande till en av de tre leverantörerna. Mot bakgnmd av det ovan sagda, stå r det klart att fö rlängningen utgör en väsentlig ändring av ramavtalet och därmed utgör ett nytt ingående av ra­ mavtal. Av 7 kap. 1 § LOU följer att en upphandlande myndighet som av­ ser att ingå ett ramavtal ska annonsera upphandlingen. Förlängningen har inte föregåtts av någon annonsering och ska därför ogiltigför:Jdaras enligt 16kap. 13 § LOU. SKIanförbl.a. följande.Förattdetskavaramöjligtattansökaomöver- . prövning av·ett avtals giltighet krävs, enligt 16 kap. 17 § LOU, att ett avtal slutits de senaste sex månaderna. För att ansökan ska kunna prövas i sak krävs följaktligen att SKI:s förlängnmgar av CareTechs och Neats ramavtal är att b e tr a kt a s o m i n g å e n d e a v n y a av t a l . · SKI tecknade den 25 februari 2013 tre separata ramavtal avseende trygg­ hetslarm och larmmottagning med de tre leverantörerna TU?5tall, CareTech och Neat. Efter att SKI mottagit k:la�omål från kommuner som avropat trygghetslarm från ramavtalet inledde SKI ett veri:fieringsprojekt avseende 4 . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI 30772:-14 I STOCKHOI&l Allmänna aydeJningen leverantörernas åtaganden. Dettaresulterade i en första avvikelserapport. Rapporten påvisade bl.a. ett ant;1l brister och frågetecken avsee�de Tun­ stalls leveranser..SKI ha,r därefter i dialog med leverantörerna sökt av­ hjälpa de felaktigheter som konstaterats och räta ut alla frågetecken. SKI:s arbete med att verifiera.leveranserna och avhjälpa bristerna ledde till intensiva kontakter med Tunstall under hösten 2014 samt till ytterligare verifieringar. SKI kunde dock konstatera att de brister somrapporterna visade inte hade avhjälpts. Den 17 november 2014 anmodade SKI, i enlig­ het med § 42 i ram.avtalet, Tunstall att vidta rättelse inom trettio dagar vid äventyr att ram.avtalet annar� skulle komma att hävas-. SKI vill betona att begäran om rättelse sällan förekommer och att fråga om hävning aldrig förekommit beträffande ram.avtal som SKI ingått i eget namn i egenskap av inköpscentral. SKI genomför sedan den 18 december 2014 uppföljande kontroller av Tunstalls åtgärder och leveranser inför ett beslut huruvida ram.avtalet ska hävas eller inte. Sista dag att påkalla förlängning av ram.av­ talen var den 24 november 2014. SKI valde, med hänsyn till vad som före­ varit, att inte förlänga ramavtalet med Tunsta.11. I ram.avtalet samt i avtalen med CareTech och Neat återfinns en likaly­ dand� bestämmelse i § 8 rörande avtalens löptid. I bestämmelsen anges att: "[r]amavtalet gäller för en tidsperiod om två år med möjlighet för SKI att förlänga avtalet med ett (1) år vid två tillfällen, dvs. längst fyra år. Avtalet gäller fr.o.m. dagen för avtalets tecknande . . . Träffas inte överenskom­ melse om förlängning upphör Ramavtalet utan föregående uppsägning vid avtalspericidens slut".- Som framgår av bestämmelsen m�dger den SKI en rättighet att efter två år välja om respektive rama�l ska förlängas eller inte. SKI får. härvid framhålla att det följer av 3 kap. 3 § LOU att options­ och förlängnmgsklausuler är accepterade tillvägagångssätt i kontrakt" och ramavtal samt att förlängningsklausuler i praktiken dessutom är mycket vanligt förekommande. De aktuella förlängningsklausulerna i § 8 i respek- 5 .6 F Ö R V AL T N JN G S RÄ T TE N D O IVI 3 0 7 7 2 - 1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tive ramavtal är i sig förenliga med såvälpraxis som 5 kap. 3 § LOU, då de föreskriverattrespektiveramavtalslöptidkanuppgåtiJ1ma."'ill!l.filtfy--raår. Enligt SKJ:s uppfattning kan tillämpningen av en befintlig förlängnings­ klausul inte imiebära en väsentlig förändring av ett ram.avtal, under förut­ sättmng att klausulen är förenlig med detupphandlingsrättsliga regelverket och att klausulen inte förändra:'/ under ramavtalets löptid. Beslutet om för­ längnmgarna har inte inneburit någon förändring av-villkoren i CareTechs respektive Neats avtal och kan således inte betraktas som ingående av nya avtal. Beslutet att förlänga CareTechs respektive Neats avtal och beslutet att inte förlänga ramavtalet med Tunstall är i stället att· betrakta som en del i SKI:s avtalsförvaltning. Dessa åtgärder har skett i enlighet med vad som föreskrivits i förfrågningsunderlaget och. respektive ramavtal och inga vill­ kor i något av ram.avtalen bar förändrats. Någon ändring har i förevarande fall inte gjorts j något offentligt kontrakt och inte heller i de aktuella ram­ avtalen. Detta innebär att förlängrringarna inteutgör nya avtal. Som SKJ uppfattar Tunstalls talan är det den omständigheten att SKI har valt att förlänga två av de tre ram.avtalen som utgör en väsentlig föränd­ ring. SKJ far härvid :framhålla att en sådan to.lknmg som Tunstall föresprå­ kar skulle få orimliga konsekvenser för ram.avtal med flera leverantörer. .'- Varj e gång en leverantör försvinner från ett ramavtal (detta kan ske t. ex. p å grund av konkurs, ändrad verksamhetsinriktning; dödsfall, hävning, upp­ sägning__m.m.) sker enligt Tunstalls tolkning en förändring av avtalsvillko­ ren som ändrar den ekonomis ka jämvilcten till förmån för kvarvarande ra­ mavtalsleverantörer på ett otillåtet sätt, in.ed följd att en ny ramavtalsupp­ handling måste göras.. En sådan tolkning är inte rimlig och knappast av­ sedd. Den saknar dessutom stöd i såväl praxis som i för SKI bekanta rätts­ källor. 'I FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 3 0772- 1 4 I STOCKHOLM Allmänna avdeln:ingen För det fall den uteblivna förlängningen av Tunstalls avtal skulle anses utgöra en föränilring av villkoren_ i ram.avta.len är föri:indringen i vai---t fall inte väsentlig. Ram.avtalen efter förlängningarna uppvisar inte heller med beaktande av förändringarna på leverantörssidan några betydande skillna- · der i förhållande till bestämmelserna i de ursprungliga ramavtalen. Det har inte funnits någon avsikt att omförhandla väsentliga villkor i ramavtalen. SKI vill framhålla att något otillbörligt användande av ramavtal inte har förekommit. För det första innebär bestämmelsen i § 8 i respektive ramav­ tal en rättighet för SKI att påkalla förlängning. Det står således SKI fritt att fatta·sådant beslut och detta har :framgått redan vid upphandlingen av ram­ avtalen. Beslutet att inte förlänga ram.avtalet med Tunstall är för det andra fattat mot bakgrunden att. Tunstall vid ti.dp�en då förlängningen enligt ram.avtalet skulle.ha �at påkallas var föremål ffä en anmodan om rät­ telse grundad på de brister i bolagets -leveranser som SKI identifierat vid det aktuella tillfället: Det fanns således sakliga skäl att inte förlänga ramav­ talet. En upphandlande myndighet har att sj älvständigt fastställa sina sitt behov av varor, tj änster och entreprenader och har en mycket stor valfrihet i frågan om en upphandling ska initieras eller inte. På samma sätt måste det finnas stora möjligheter för en upphandlande myndighet att inom ramen för en med upphandlingsrätten förenlig förlängningsk:lausul välja att förlänga eller inte förlänga med en leverantör. Det måste under alla förhållanden vara möjligt för upphandlande myndigheter att inte utnyttja förlängnings­ optioner för upphandlade ram.avtal när det dessutom, som i nu aktuellt fall, föreligger sakliga skäl för att inte förlänga ett ram.avtal. ·Att SKI har valt att påkalla förlängning av CareTechs respektive Neats avtal imiebär inte . att något nytt ram.avtal har slutits. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 0772-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätiens bedömning Enligt 1 6 kap. 13 § första stycket LOU ska rätten besluta att ett avtal som ,J slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt - · . bl.a. om avtalet slutits utan förgående annoiiser.ing enligt 7 kap. 1 § LOU. För ogi1tighet krävs i detta fall inte att den leverantör som ansökt om över­ prövning ska ha lidit eller riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om de förlängningar av ramavtalet som skett med CareTech ochNeat ska ses som nya kon­ traktstilldelningar, vilka borde ha upphandlats enligt-något av LOU:s förfa­ randen. I denna fråga gör förvaltningsrätten följande bedömning. Om en upphandlande myndighet förlänger ett ram.avtal i enlighet med vill­ koren i det ursprungliga ram.avtalet samt med de leverantörer som ur­ sprungligen var parter kan någon förändring inte sägas ha skett i förhål­ lande till de förutsättningar som förelåg vid ingåendet av det ursprungliga ram.avtalet. I ett sådant fall rör det sig inte om tilldelning av ettnytt kon­ traktochnågonnyupphandlingbehöverinte göras. Väsentligaförändr.ing­ ar i ett upphandlat kontrakt medför emellertid att upphandlmgsreglema bEr tillämpliga Gfr EU-domstolens dom i mål C-337/98 Kommissionen-mot Frankrike). Detta innebär att om ettupIJhandl:ingskontrakt ändras för mycketiförhållandetill deursprungligavillkorensåhardenupphandlande myndigheten tilldelat ett nytt kontrakt med nya villkor. En ändring i ett befintligt kontrakt kan enligt EU-domstolens praxis anses vara väsentlig bl.a. om den med.för att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras tiH förmån för den anbudsgivare som har tilldelats kontraktet på ett sätt som inte före­ skrevs· i det ursprungliga kontraktet Gfr EU-domstolens dom i mål C- 454/06 Pressetext). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30772-1 4 I STOCKHOLM AJJmänna avdelningen Enligt förvaltningsrättens mening står det klart att det i förevarande fall skett en väsentlig föränclri..ng av ramavtalet. Förvaltningsrätten gör denna bedömning mot bakgrund av att partställningen i ramavtalet har förändrats genom förlängmngen. Förvaltningsrätten anser vidare att den ekonomiska · jämvikten till följd härav har rubbats till förmån för de anbudsgivare som SKI har valt att förlänga �ontraktet med på bekostnad Tunstall. S KI h a r an fö r t a t t T un s t a l l gj o r t s i g sky l d i g t till b . ä vn i n g s gru n d an d e fe l under det ursprungliga kontraktets löptid och att SK.I därför inte förlängt avtalet med Tunstall. Det har i målet dock inte framkommit att ram.avtalet mellan SKI och Tlll;l.stall, vid tidpunkten för SKI:s beslut att förlänga ram­ avtalet, hade sagts upp eller hävts. Det har således inte framkommit annat än att Tunstall vid tidpunkten för förlängn:ingsbeslutet fortfarande var part i ramavtalet. Vid sådant förhållande anser förvaltn:ingsrätteri att SKI även haft att förlänga ramavtalet med Tunstall. Eftersom SKI har valt att för- , .. länga ramavtalet med CareTech och Neat, men inte med Tunstall anser förvaltningsrätten att_de ingångna förlängn:ingsavtalen utgör nya kontrakts­ tilldelningar som måste upphandlas i enlighet med LOU. T�talls ansökan om överprövning har därmed inkommit i rätt tid varför SKI:s yr�de om att ansökan ska avvisas inte ska bifallas. I målet har inte framkommit annat än att de aktuella förlängn:ingsavtalen med CareTech och Neat har slutits utan föregående annonsering. Förvalt­ nmgsrätten anser att de ingångna avtalen därmed utgör otillåtna d:irektupp­ han.,.,dardisering avteknik, slrn s:\ledes rned:föra att för­ längnigen far bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. ',, _Förvaltningsrättens bedömning Av 16 kap. 14 § LOU framgår att om det finns tvingande hänsyn till ett al�änintresse, ska rätten besluta att avtalet farbestå trots att förutsättning., amaförogiltighetenligt13 § äruppfyllda. Bestämmelsen i _1 6 kap. 14 § LOU ska tolkas restriktivt. Enligt förarbetena är det endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal än d å f'ar b e s t å (p r o p . 2 0 0 9 / 1 0 : 1 8 0 s . 1 3 9 ) . I fö r ar b e t e n a fr am h ål l s vi d ar e att begreppet tvingande hänsyn till a11mänintresset förekommer inom olika områden inom EU-rätten och även har utvecklats i EU-domstolens praxis · (a. prop. s 138). Som ex,empel på tvingande hänsyn till allmänintresset anges bl.a. allmän ordning och säke!het, skydd för människors liv och hälsa samt folkhälsa. Enligt förarbetena ska även sto r vikt läggas vid om myndigheten i fråga tillhandahåller en allmän service till samhället. Det _ sägs vidare att det ankommer på domstolarna att göra en skälig avvägning mellan detta allmänna intresse och leverantörens intresse av att det in­ gångna avtalet förklaras ogiltigt i syfte att ennyupphandling sk;a företas (a. prop. s. 362). Enligt EU-domstolens dom i mål C-6/05, Medipac har ett avtal om kirurgiska suturer fatt bestå eftersom försening av lever8.?Ser kundemedförariskerförfolkhälsan_. Isvenskrättstillämpni.nghart.ex.ett avtal avseende hörapparater, reservdelar och tillbehör fatt bestå (Kammar­ rätten i Jönköpings dom den 1 8 november i mål 1 587-1589-1 1). Likaså har. ett avtal rörande hjälptjänster för kollektivtra::6ken fatt bestå, tr�ts tillkomst genom en otillåten direktupphandling (Kammarrätteni Göteborgs dom den 2 december2011 imålnr5819-11). 15 FÖRVALTN.JNGSRÄTTEN DOM 30772-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKi har den 19 november 2014 meddelat att SKI förlängt tidigare ingånget . ramavtal avseende trygghetslarm och larmmottagning med CareTech och Neat.Ramavtaletutgör, enligtSKI,endelavarbetetmedtekmkskiftetfrån analoga till digitala trygghetslarm. Förvaltningsrätten gör följande bedöm.:. . rring i frågan om de aktuella förlängning�avtalen, med stöd av 16 kap. 1 4 § LOU, ska få bestå. Av utredrringen i målet framgår att sista dag att påkalla.förlängning av ra­ mavtalet var den 24 .november 2014. Det får därmed anses utrett att det inte längre skulle vara möjligt för SKI att på nytt förlänga ramavtalet för det fall de ingångna förlängningsavtalen skulle för.klaras ogiltiga. För det fall de kommuner som nytt.iar ram.avtalet skulle behöva anskaffa nya trygghets­ larm vid sidan av ramavtalet måste nya upphandlingar genomföras: Ett ogiltigförklarande av de ingångna förlängni.ngsavtalen skulle därmed .. kunna leda till att det behov som finns av trygghetslarm i kommunerna inte kan tillgodoses fullt ut under den tid som det tar att genomföra en ny upp­ handling. Det teknikskifte som pågår inom Sveriges kommuner från ana­ loga till digitala trygghetslarm skulle sannolikt även fördröjas. Förvalt� ningsrätten anser att det i målet får anses visat att de analoga larmsystemen har sådana brister att en försening av övergången till digitala larmsystem skulle kunna iIJnebära en risk avseende liv och hälsa för dem som har be­ ho v av trygghetslarm. Ett ogiltigförklarande av avtalen skulle därmed, en­ ligt förvaltningsrättensbedömning,kunnaledatilloproportionerligafölj­ der. Mot bakgrund härav samt med beaktande av de avgöranden från EU­ domstolen och kammarrätterna som förvaltningsrätten redogjort för ovan anser förvaltningsrätten att omständigheterna är sådana att det, med hänsyn till ett tvingande·allmänintresse, finns skäl att låta avtalen bestå. Förvalt- . ningsrätten finner därför att de i målet aktuella förJängningsavtalen ska få bestå trots att förutsättningar för ogiltighet är uppfyllda. 16 FÖRVALTNmGSRÄTTEN DOM 3 0772-14 I STOCKHOLI'I! A11männa avdelningen HUR�ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 109/1 A LOU). ·14t!dflt_ �Melin Rådman Carina Westin har varit föredragande. 'I ,--< - .,J- -a ... SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings,­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska slti�kas _eller lämnas till kammaITätten. Överklagandet ska ha kommit in till_ kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har merldelats vid e:n muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha ko:m.mit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för över.klagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton., räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen laävs att · prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att över.klagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av över.klagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför ma:n anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål omöverprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om. upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (20 1 i : 1 029) om upphandling på försvars- ·och säkerhetsområdet f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis f"ar, då kammarrätten inte har fattat något :inter:hmstiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett :interimistiskt beslut om att u:vtal intefår ingås, får avtal slutas. när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interim:iroska · beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar :inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information ::6:rmB i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. SkriYe15en med öyerklagande ska llJJlehålla följande uppgifter; 1. den klagandes 11am:n, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnµmmer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgi:fter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlita.i: ombud, ska ·ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person� eller adressuppgi:ft ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. detbeslutsomöver.klagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet. Bilaga 3 . 4. 5. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prö-vningstillstånd. den andring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www. d□mst□L.se