ra FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Föredraganden G Lavås SÖKANDE DOM 2013-02-12 Meddelad i Härnösand Mål nr 2988-12 E 3437-12 E 3438-12 E 3439-12 E 3440-12 E Sida 1 (10) Öviks Låsteknik AB, 556622-1288 Maskingatan 2 891 38 Örnsköldsvik MOTPARTER 1. Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik 2. AB Övikshem Box 912 891 20 Örnsköldsvik 3. Miljö och Vatten i Örnsköldsvik Aktiebolag Box 385 891 28 Örnsköldsvik 4. Tjänstecentrum i Örnsköldsvik Aktiebolag Box 850 891 18 Örnsköldsvik 5. Övik Energi Aktiebolag Box 11 891 21 Örnsköldsvik SAKEN --- -- ...,...,. - ' --- Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd � - Dok.Id 50034 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax Expeditionstid 0611 - 34 98 00 måndag - fredag 08:00-16:00 0611 - 34 98 10 forvaltningsrattenihamosand@dom.se E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2988-12 E m.fl. I HÄRNÖSAND BAKGRUND Örnsköldsviks kommun, AB Övikshem, Miljö och Vatten i Örnsköldsvik Aktiebolag, Tjänstecentrum i Örnsköldsvik Aktiebolag och Övik Energi Aktiebolag (härefter kommunen) genomför upphandling av lås och låssmedsarbeten. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande. I upphandlingen (ursprungligen med dnr A 11-043 f) fattades tilldelnings­ beslut den 13 september 2011 vari beslutades att Larm & Skydd Låssme­ den KB skulle antas som leverantör. Efter att Öviks Låsteknik AB begärt överprövning beslutade kommunen att avbryta upphandlingen. Förvalt­ ningsrätten upphävde emellertid i dom den 2 mars 2012 kommunens beslut att avbryta upphandlingen, och förordnade att den skulle göras om (se för­ valtningsrättens mål nr 2896-11). Förvaltningsrätten konstaterade därvid bl.a. att Öviks Låsteknik AB gjort sannolikt att vissa av den antagna leve­ rantörens offererade produkter inte kunde anses likvärdiga eftersom de inte tillgodosåg det avsedda ändamålet på ett sätt som var jämbördigt med de i underlaget efterfrågade produkterna. Kommunens utvärdering innebar därför ett åsidosättande av den grundläggande principen om likabehand­ ling, varför upphandlingen skulle göras om. Efter att kommunen gjort om upphandlingen (dnr A 12-016 F) har nytt tilldelningsbeslut fattats. Av tilldelningsbeslut och utvärderingsprotokoll framgår bl.a. att annan leverantör än Öviks Låsteknik AB rangordnats på första plats och att kommunen valt att teckna avtal med denne. YRKANDEN M.M. Öviks Låsteknik AB (Låsteknik) begär överprövning och yrkar att för­ valtningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att det i tilldelningsbeslutet antagna anbudet diskvalificeras och Låsteknik tilldelas kontraktet. Låsteknik anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget strider mot LOU. Anbudsgivaren måste enligt punkt 1.4 offerera hela prisbilagan. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2988-12 E m.fl. I HÄRNÖSAND Denna prisbilaga består av fält med 26 angivna positioner i vilka anbuds­ givarna enligt ska-krav måste redovisa prisuppgifter och ange anbudsrabat­ ter. Det är bara rabatter och prisreduceringar som ska beskrivas. Kommu­ nen har valt att i stället för anbudspriser utvärdera rabattsatser mot en fiktiv volym. Utvärderingsmetoden lägsta pris är inte möjlig att tillämpa med stöd av svarsblanketten Prisbilaga. På flera ställen anges att "Pris anges i form av rabatt på fabrikantens riktprislista". lnköpspriser är affärshemlig­ heter som kommunen inte äger rätt att avkräva en anbudsgivare vid offert­ givningen. Någon annan tolkning av punkten 1.5 Pris i förfrågningsun­ derlaget kan inte göras än att det som kommunen efterfrågar är rabatter och uppgifter om anbudsgivarens inköpspriser. Kommunen utvärderar med denna modell inte "lägsta pris" utan snarare "högsta rabatt". Hur ska kom­ munen kunna kontrollera att påslaget på priset är rätt i prisbilagan. Kom­ munen har inte genomfört utvärderingen mot faktiskt offererade priser utan endast mot rabattsatser. Redovisningen ska göras utifrån anbudsgivamas leverantörer och tillverkarnas bruttoprislistor. Kommunen ställer krav på leverantörerna att redovisa nettopriser och inköpspriser. Vidare får bedömningen enligt principen lägsta pris inte genomslag i denna upphandling eftersom den utsedde leverantören valt att manipulera redo­ visningen av priser genom att lägga ett orimligt lågt pris på vissa tjänster; insatser med data/teletekniker mellan klockan 07.00-16.00. Kommunen har angett att underprissättningen av position 22, timkostnaden för data/teletekniker, avgör vilket anbud som ska tilldelas kontraktet. Den av kommunen valda utvärderingsmodellen säkerställer inte att anbudet med det lägsta priset antas. Låsteknik, som angett marknadsmässiga priser, har i stället missgynnats av modellen såsom den tillämpats av kommunen. Ut­ värderingsmodellen uppfyller inte kraven på förutsebarhet och likabehand­ ling. Av kommunens fråga till den vinnande leverantören med anledning av timpriset på position 22 och av dennes svar framgår att den vinnande leverantören avsiktligt manipulerat prissättningen genom att inte uppge Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2988-12 E m.fl. korrekt timersättning. Kommunen skulle rätteligen med stöd av 12 kap. 3 § LOU ha förkastat anbudet. Det stora antalet ska-krav är dels irrelevanta och dels otillåtna, såsom krav på att nycklar ska vara patenterade och juridiskt skyddade och krav på lokali­ sering. Det finns även som ska-krav att det ska lämnas en beskrivning av refe­ renser hos minst en kund under de senaste tre åren. Vad kommunen ska ha denna information till är obekant eftersom utvärderingen ska göras i enlighet med principen om lägsta pris. Låsteknik har lidit eller riskerar att lida skada då bolagets anbud, som är det prismässigt bästa, inte tilldelats kontraktet. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Utvärde­ ringsmetoden är tillämpbar. Det är anbudssumman som är utvärderad från prisbilagan enligt lägst pris. Kommunen begär inte in affärshemligheter och har inte i något fall begärt att få ta del av leverantörernas inköpspriser. Gällande Låstekniks påstående om orimligt lågt pris så har kommunen begärt in en förklaring enligt 12 kap. 3 § LOU. Svaret som gavs har grans­ kats av jurist på Sveriges kommuner och landsting (SKL). Både svaret från anbudsgivaren och från SKL har kommunen bedömt vara tillfredsställande och diskvalificerar inte anbudsgivaren. Kommunen anser inte att det före­ kommit någon manipulering av prisbilagan. Angående bolagets påstående om stort antal ska-krav anser kommunen det vara relevant för säkerheten att nycklar är patenterade och skyddade. Även kravet på lokalisering är relevant då kommunens personal har behov av att göra nycklar och hämta nycklar med kort varsel. För att styrka punkten 2.6 har kommunen i enlig­ het med 11 kap. 11 § punkt 2 LOU möjlighet att kräva in uppgifter om referenser och erfarenhet som bevis på teknisk kapacitet. I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2988-12 E m.fl. I HÄRNÖSAND SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlingen har påbörjats efter den 14 juli 2010 men innan den 1 no­ vember 2011 och LOU ska därför tillämpas i sin lydelse enligt SFS 2010:571. Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om överprövning (16 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 5 § LOU). Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 1.4 Sortimentsbredd Anbudsgivaren ska offerera hela prisbilagan. 1.5 Pris Anbudsrabatter ska anges. Anbudspriser ska anges netto, exkl. mervärdesskatt och i svensk valuta. Samtliga kostnader ska vara inräknade i anbudspriset. Priser i prisbilagan anges på följande sätt: där en rabatt ska anges bygger volymen på en summa pengar och där pris ska anges i kr bygger volymen på enhet (antal). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2988-12 E m.fl. I HÄRNÖSAND I prisbilagan har kommunen förtryckt uppskattad volym, antal, antal tim­ mar arbetstid för tekniker och antal timmar restid för servicebil. Det anges att angivna volymer endast är uppskattad volym för att utvärdera inkomna anbud. Vidare framgår att där en rabatt ska anges bygger volymen på en summa pengar och där pris ska anges bygger volymen på enhet (antal). Vidare anges att "pris anges i form av rabatt på fabrikantens riktprislista". Av förfrågningsunderlagets punkt 4.3 framgår att det anbud som har lägst pris ska antas. Av de ifyllda prisbilagorna framgår att den vinnande leverantör angett tim­ priset för data/teletekniker kl. 07.00-16.00 till 125 kr (position 22). Avse­ ende låstekniker kl. 07.00-16.00 samt låstekniker övriga tider och helg anges timpriset till 450 kr respektive 1 000 kr (position 23-24). Kommunen har skriftligen begärt specificering av fördelning av försäkringar, den an­ ställdes lön, sociala avgifter och vinst avseende timdebiteringen på position 22. Anbudslämnaren (vinnande leverantör) har svarat bl.a. följande: "Av bland annat konkurrensskäl uppger vi ej en specifikation på pos 22. Timanbuds­ priset du frågar om är korrekt. Låssmeden betalar för sina anställda såväl sociala avgif­ ter, försäkringar som andra kostnader såsom vidareutbildning, sjuklön etc. Det är inte möjligt att särskilja dessa kostnader för en enskild timdebitering. Hur många timmar vi kan debitera för en enskild anställd varierar per månad men jag kan försäkra er om att lönen den anställde får inte varierar och är avtalsenlig. Vi följer, såsom intygats i för­ frågningsunderlaget, kollektivavtal, lagar och regler. Debitering per timme varierar för olika'kunder, beroende på faktorer som volym, arbetets svårighetsgrad med mera. För denna offert har vi gjort bedömningen att detta är rätt timpris.---" Priset avser vid leveranstidpunkten aktuellt pris. Beställaren ska vid anmodan under avtalstid erhålla aktuella prislistor. Rabatter på övrigt sortiment ska anges i prisbilagan. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2988-12 E m.fl. I HÄRNÖSAND Kommunen har härefter enligt 12 kap. 3 § LOU begärt en förklaring till varför timpriset på position 22 är så lågt. Anbudslämnaren har därvid sva­ rat bl.a. följande: "Vi har på flera poster satt O % rabatt och sammantaget med övriga poster har vi en god marginal vilket gör att vi kan sätta den låga timdebiteringen på position 22. På po­ sition 23 är det en högre timdebitering än i position 22. Slår man ihop dessa två poster blir timkostnaden i snitt 298 kr per timma med de uppskattade volymerna. Denna summa är lägre än vad vi i snitt är vana vid, dock kommer vi genom etableringen ändå att vara lönsamma genom bland annat samordningsvinster i företaget. " Förvaltningsrätten bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmel­ serna som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande enhetens brott mot LOU. Utvärderingsmodellen Låsteknik har invänt mot utvärderingsmodellen och anfört att utvärdering­ smetoden lägsta pris inte är möjlig att tillämpa då det är rabatter och pris­ reduceringar som ska anges på prisbilagan. Prisbilagan är utformad så att kommunen i 26 positioner ställt upp ett antal varugrupper för vilka kom­ munen angett en uppskattad volym i kronor. Anbudsgivama ska för dessa fylla i rabattsats vilket ger en summa för positionen. Vidare har kommunen ställt upp ett antal programmeringstjänster avseende varugrupperna med uppskattat antal där anbudsgivama ska ange pris per styck. Slutligen ska anges timpriser för arbetets utförande med uppskattat antal timmar, pris för resor med uppskattat antal mil och produkter utan rekommenderad prislista med uppskattad volym i kronor. Alla positioner räknas sedan samman till en total summa som används vid utvärderingen av vilket anbud som med- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2988-12 E m.fl. I HÄRNÖSAND för det lägsta priset. På de positioner där rabattsats ska anges har alla an­ budsgivare samma volym i kronor att förhålla sig till. Kommunen har tydligt angett att de angivna volymerna endast är uppskat­ tad volym för att utvärdera inkomna anbud. Förvaltningsrätten finner att den använda metoden att räkna ut priset utifrån lämnad rabatt på en fiktiv volym medför att det är möjligt att kontrollera att samma rabatt lämnas oavsett vilken volym som slutligen kommer att efterfrågas. Eftersom rabat­ ten vid en specifik volym finns angiven går det alltid att beräkna den pro­ centuella rabatten på en förändrad volym. Förvaltningsrätten anser således att prisbilagan utformats på ett sådant sätt att den är ägnad att identifiera det anbud som har lägsta pris. De invändningar Låsteknik anfört föranleder ingen annan bedömning. Skäl att ingripa mot upphandlingen med anled­ ning av vad Låsteknik anfört i detta avseende föreligger inte. Utlämnande av "fabrikantens riktprislista" Bolaget har gjort gällande att kommunen efterfrågar en öppen redovisning av inköpspriser från anbudsgivarnas låsleverantörer/tillverkare, vilket utgör affårshemligheter som kommunen inte äger rätt att kräva ut. Kommunen har mot detta invänt att man inte i något fall begärt att få ta del av leveran­ törernas inköpspriser. Förvaltningsrätten konstaterar att offererade priser ska anges på en prisbi­ laga och att kommunen varken i förfrågningsunderlaget eller i annan hand­ ling ställt krav på att anbudsgivarna tillsammans med anbud ska ge in pris­ lista från leverantör eller tillverkare. Även om formuleringen "pris ska anges i form av rabatt på fabrikantens riktprislista" är något oklar, kan det konstateras att det inte kommit fram att någon anbudsgivare på grund av denna formulering valt att skicka in någon sådan prislista, eller att någon anbudsgivare blivit diskvalificerad på grund av att detta krav inte uppfyllts. I förfrågningsunderlaget anges att beställaren vid anmodan under avtalsti- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2988-12 E m.fl. den ska erhålla aktuella prislistor. Förvaltningsrätten tolkar detta som att leverantören/anbudsgivaren under avtalstiden ska ge in aktuella prislistor på leverantörens prissättning till beställaren, alltså inte prislistoma från fabrikanten/tillverkaren till leverantören. Då även kommunen motsätter sig att man skulle ha efterfrågat anbudsgivamas egna inköpspriser anser för­ valtningsrätten att man inte kan tolka förfrågningsunderlaget och prisbila­ gan på så sätt som Låsteknik gör gällande. Förvaltningsrätten kan inte finna att det föreligger grund för ingripande enligt LOU på denna punkt. Onormalt låga priser Av 12 kap. 3 § LOU framgår att en upphandlande myndighet f'ar förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock för­ kastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Låsteknik har anfört att den vinnande leverantören avsiktligt manipulerat prissättningen genom att inte uppge en korrekt timersättning avseende po­ sition 22 i prisbilagan. Låsteknik anser att det vinnande anbudet skulle ha förkastats med stöd av 12 kap. 3 § LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att kommunen i upprepade frågor begärt förklaring från den leverantör vars anbud senare antagits angående hur timpriset i position 22 beräknats och varför det är så lågt. De svar som kommunen fått har även granskats av jurist från SKL. Förvaltningsrätten anser att de svar som den antagna leve­ rantören lämnat rar anses vara tillfredsställande. Det har inte kommit fram att den antagna leverantören skulle ha möjlighet att vägra leverera tjänsten som avses i position 22. Förvaltningsrätten anser därför inte att möjlighet­ en för anbudsgivare att laborera med sin prissättning i detta fall innebär att principen om lägsta pris inte skulle få genomslag i praktiken Gfr Kammar­ rätten i Stockholms dom i mål nr 5913-10). Skäl att ingripa mot upphand­ lingen på denna punkt finns därmed inte. I HÄRNÖSAND Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2988-12 E m.fl. I HÄRNÖSAND Orimligt stort antal ska-krav Låsteknik har slutligen anfört att kommunen uppställt ett orimligt stort antal ska-krav, och att dessa är dels irrelevanta och dels otillåtna. Förvalt­ ningsrätten konstaterar att Låstekniks anbud inte uteslutits vid kvalifice­ ringsfasen utan i stället gått vidare till utvärdering. Kommunen har således ansett att Låstekniks anbud uppfyllt ställda ska-krav. Då Låsteknik därför inte lidit eller riskerat att lida någon skada på grund av de i upphandlingen ställda ska-kraven finner inte förvaltningsrätten skäl att ingripande enligt LOU med anledning av vad Låsteknik anfört. Sammantaget kan enligt förvaltningsrättens mening vare sig förfrågnings­ underlagets utformning eller anbudsutvärderingen anses strida mot någon av de principer som ställs upp i 1 kap. 9 § LOU. Vad bolaget i övrigt anfört i målet kan inte heller anses medföra att kommunen genomfört upphand­ lingen på sätt som strider mot LOU. Ansökan ska därför avslås. Eftersom en förlängd avtalsspärr gäller får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar gått från det förvaltningsrätten avgjort må­ let. (16 kap. 10 § LOU). Upplysningsvis anges att förvaltningsrätten denna dag rörande denna upp­ handling även meddelat dom i målen 3006-12 m.fl. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan pL'lts där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU